不作为：行为人消极地不履行特定的应尽义务的行为 #背诵/概念

• 不作相对于作为而言，在客观上呈现出消极的形态，当为而不
• 可以由故意或者过失构成
• 个别罪只能由不作为构成

构成要件

行为人必须负有实施某种特定行为的义务

• 法律性质的义务，不包括道义上的义务
• 义务的内容：实施特定的积极行为

特定义务的来源：保证人地位理论

形式的作为义务来源

1. 法律上明文规定的义务
   • 法律：不包括宪法，广义的法律法规，但是需要经过刑法加以确认
   • 宪法中对每个公民所作的普遍要求或者义务不是特定义务
2. 职务上、业务上所要求履行的义务
   • 由相应的规章制度和操作规程加以规定的
   • 行业上约定俗成的习惯或者通行做法
   • 各级、各类领导岗位的基本要求上予以确定的
3. 行为人实施的法律行为而引起的义务
4. 由先行行为所产生的义务

实质的作为义务来源

1. 基于对危险源的支配而产生的监督义务：危险共同体
   • 对危险物的管理义务
   • 对他人危险行为的监督义务
   • 对先前行为引起的法益侵害危险的防止义务
2. 基于与脆弱法益主体的特殊关系而产生的保护义务：生育制度，紧密生活共同体
   • 基于法规范而产生的保护法益义务
   • 基于制度或者体制而产生的保护义务
   • 基于自愿（合同与自愿接受行为）而产生的保护义务：产生依赖关系
3. 基于对他人在有自己危险发生领域的支配的行为阻止义务
   • 对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务
   • 对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务
     • 义务的反噬

排除：被害人自陷风险

行为人必须具有能够履行特定义务的能力

• 判断：行为人履行义务的主观能力与客观条件
• 当履行义务面临一定危险时，不能要求行为人冒着生命危险去履行义务

行为人没有切实履行特定的义务

需要具备结果可避免性

排除：合义务替代行为

反事实思维的使用：危害结果的产生与行为人未履行特定义务无因果关系时

❓具有社会危害性：没有履行而产生相应的危害

• 当刑法规定某种犯罪的成立不要求发生危害结果时，没有造成危害结果的不作为也可能成立犯罪

分类

纯正不作为

不纯正不作为

不作为的形式

消极形式

• 不作为在客观上是消极的形式
• 从行为对犯罪客体侵害角度上看，作为还是不作为都是积极的

行为形式

作为和不作为是行为的形式，不能和人的主观方面随意建立联系

• 故意杀人罪有作为与不作为两种形式
  • 直接故意有作为和不作为两种形式
  • 间接故意有作为和不作为两种形式
• 过失犯罪有作为和不作为两种形式

法律后果：不作为犯