LAWFISH-你好哇

竹杖芒鞋轻胜马，谁怕？一蓑烟雨任平生。 回首向来萧瑟处，归去，也无风雨也无晴。

刑法论

#知识点 #刑法

刑法:规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范；规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律 #背诵/概念

概述

刑法的法律性质

  1. 刑事法
  2. 实体法：与刑事诉讼法相互依存、相互为用；对刑事诉讼法的解释必须符合刑法精神，刑法也被刑事诉讼法约束着
  3. 子法：根据宪法制定的，不得违宪
  4. 强行法：绝大多数情况下，只要行为构成了犯罪，不问被害人的意志如何，依照刑法定罪量刑
  5. 公法：国家以强烈的方式实施公权性质的行为
  6. 固有法>>> 刑第 1 条
  7. 司法法：稳定不变更，预防犯罪保护法益，维护人们的共同生活秩序

性质特点

  1. 规制内容的特定性：犯罪
  2. 制裁手段的严厉性
  3. 法益保护的广泛性
  4. 处罚范围的不完整性
  5. 部门法律的补充性：只有当一般部门法不能充分保护某种法益或抑制某种危害行为时，才由刑法保护
  6. 其他法律的保障性

渊源

  1. 刑法典：国家以刑法名称颁布的系统规定犯罪及其法律后果的法律
  2. 单行刑法：以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法的某一事项的法律
  3. 附属刑法：附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪行规范
  4. 其他：在民族自治区地方的省级人民代表大会的当地特定效力的刑法补充规则

分类

形式分类

广义与狭义

普通与特别

主与辅

形式与实质

固有与行政

性质分类

权威与自由

侵害与意志

行为与行为人

国内与国外

与其他部门法的关系

- 秩序行政领域的衔接和补充关系（公安机关）

刑法的产生和发展

  1. 革命根据地时期的刑法概述
  2. 建国后我国刑事法律的初步发展
  3. 79年刑法的制定和颁布
    • 反革命罪与其他严重刑事犯罪是打击锋芒
    • 带有强烈的计划体制痕迹（如投机倒把罪）
    • 刑罚方式较为轻缓
    • 罪状设置宜粗不宜细（口袋罪）
      • 投机倒把罪---非法经营罪
      • 流氓罪---寻衅滋事罪
      • 玩忽职守罪---细分
    • 允许采用类推
  4. 97修订刑法的颁布
    • 特征
      • 以社会主义市场经济为背景
      • 规定罪刑法定原则，条文进一步明确化， 分解“口袋罪”
      • 大量适用罚金刑
      • 意识形态特征逐渐淡出
    • 取消类推解释
    • 补充
      • 单行刑法
      • 附属刑法
  5. 97年以后刑法的修订
    • 1997年修订后的刑法正式施行后的第一个也是唯一一个《决定》： 1998年12月29 《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
    • 对1997年刑法的11个修正案

刑法的作用、机能

刑第 2 条：

第二条　【本法任务】中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

机能、功能

机能是刑法可能发挥的作用

法益保护机能

行为规制机能

刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能

  1. 法益保护机能：刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能
    • 通过对犯罪行为的禁止和惩罚

人权保障机能

自由保障机能：指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能

规制与人权保障的关系

行为规制为宣示刑法，人权保障为限制刑法

任务

刑法第 1 条：

第一条　【立法宗旨】为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。

刑罚

禁止和惩罚侵犯（侵害和威胁）法益的犯罪行为

保护

保护人民、社会、国家：保护法益、权利保障

刑罚与保护的关系

刑法体系：规范

刑法规范（罪刑规范）：以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范 #背诵/概念

刑法解释

刑法解释是指对刑法规定意义的说明，对刑法规范含义的阐明 #背诵/概念

必要性

要求

刑/法教义学 vs 刑/法解释学

分类

立法解释 、司法解释和学理解释

划分标准：解释主体

立法解释

立法机关对刑法规范进行解释，即全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确的界限

司法解释

司法解释主要以两高为主zu

文理解释和伦理解释

划分标准：解释方法z

案件

第一千零四十二条　禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。
禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。
禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

刑法第 260 条：

第二百六十条　【虐待罪】虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。

若认为婚前同居关系认为与家庭成员关系相等，则是类推适用即跳过文义解释且非扩大解释

刑法的基本原则

表现形式

  1. 直接规定：刑法条文
  2. 援引规定：由宪法或者其他宪制性法律加以规定
  3. 推论模式：从刑法的具体规定中从理论上进行归纳和总结并作出推论

罪刑法定原则

平等适用刑法原则

罪刑相适应原则

法益保护原则

刑法的效力范围

刑法的效力范围：又称刑法的适用范围，指刑法适用于什么地方、什么人和什么时间以及是否具有溯及既往的效力

刑法的空间效力：综合原则

刑法的空间效力：指刑法对地和对人的效力 #背诵/概念

综合原则：以属地原则 为主，兼采属人原则 和保护原则，同时也明确规定了对普遍原则的有条件适用

刑法的时间效力

刑法的时间效力：指刑法的生效和时效时间以及对生效前的行为是否具有溯及力 #背诵/概念

生效时间

  1. 一旦公布即生效
  2. 公布一段时间后生效

失效时间

  1. 立法机关明文宣布原有法律失效或废除
  2. 自然失效：由于规定的内容相同，新法取代旧法，或者是原有的立法条件消失，旧法自动废止

法的溯及力#刑法溯及力：从旧兼从轻

刑法司法解释的时间效力问题

生效时间：规定日期或发布日期

效力：法律的施行期间

司法解释的溯及力

司法解释的溯及力应该根据其本身的特点，严格以从旧兼从轻原则为准

情形

  1. 对所解释的刑法条文颁布实施以前的案件：从旧兼从轻
    • 确定适用被解释的刑法条文
    • 对比被解释的条文和其司法解释：有利于被告人
  2. 对其所解释的刑法条文实施以后自己生效之前的案件
    1. 无其他司法解释
      • 🗣️司法解释具有和其解释的条文同等的效力：可以溯及过往

      刑司时间效力规定第 2 条：

二、 对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

- 🧵原则上司法解释对其前的行为没有溯及力，但如果司法解释的规定更有利于行为人的，就具有溯及力
2. 已经有司法解释正在生效实施，新旧司法解释内容不一致
- 在刑法条文没有实质变化的情况下，在新司法解释生效实施前，可参照旧司法解释执行
- 新司法解释生效后：从旧兼从轻>>> 刑司时间效力规定第 3 条

关于司法解释与立法解释冲突的问题

关于“挪用公款归个人使用”的司法解释