本质

本人行为说

• 法律行为上的意思由本人（被代理人）形成，代理人只是作为本人的法律器官或者意思载体将本人意思向外表达而已
• 意思表示的有效性仅以本人的状况为准予以判断

🗣️代理人行为说：代表说

法律行为上的意思由代理人形成并予以表示，代理人是该法律行为的行为人

• 代理人因享有代理权→其实施的法律行为归属于被代理人
• 意思表示的有效性：以代理人的状况为准予以判断
• 代理行为在本质上确实是代理人的行为，代理人独立地形成意思并将其表达于外部；被代理人之所以被视为法律行为以及由此产生的法律关系的当事人，是行为归属的结果；此项归属是⼀种法律上的拟制，以法律效果的承担为着眼点
• 意思表示是否存在瑕疵、是否善意等问题的判定，原则上仍应以作为“行为人”的代理人为准

共同行为说：折中说

• 认为通过被代理人的授权行为与代理人实施的法律行为，共同创设了法律行为的法律效果；二者是法律行为上的整体事实构成
• 意思表示的有效性部分取决于代理人的状况，部分取决于被代理人的状况

构成要件

代理人实施法律行为

包括独立对外作出意思表示和独立受领意思表示

• 独立作出意思表示：代理人对于代理事项自己形成意思并将其表达于外部 #背诵/概念

代理的公开性：显名代理

代理的显名性：代理人必须以被代理人的名义实施法律行为 #背诵/概念

• 作为第三人（相对人）的利益诉求基础

具备该法律行为之其他成立要件

代理权#🐨作为代理行为的特别成立要件

生效要件

代理人行为能力：完全行为能力

民第 173 条Nr.3 有下列情形之一的，委托代理终止：....（三）代理人丧失民事行为能力；

事项可代理

事实行为：不可代理

只有作出意思表示时才涉及名义问题，名义的表达本身就是行为归属意思的表示

• 事实行为不以意思表示为要素：不适用代理

法律行为原则上可代理

民161：

例外

• 约定不能代理
• 法定不能代理：本质为依照行为性质不得代理
  1. 结婚>>> 民第 1049 条
  2. 协议离婚>>> 民第 1079 条Ⅰ
  3. 成年人意定监护协议
  4. 收养、解除收养
• 依照行为性质不得代理：有较强的人身属性的法律行为
  1. 订婚：充分保障意愿真实
  2. 夫妻财产制约定
  3. 遗嘱：不允许他人代为决定遗嘱的内容，但可以代书
  4. 遗嘱扶养协议
  5. 人体器官捐赠
  • ❓合伙、有限责任公司人合性之保护：决议投票？
  • ❓人格财产利益之许可使用？

准法律行为：准用法律行为

情感表示一般不能代理

本人存在

• 世上从无此人：准用无权代理责任
• 辨析
  • 本人死亡的情形下，本人是存在的
    • 本人的权利义务为其遗产的一部分，由继承人继承
  • 出生#胎儿利益的保护：准用未成年人法定代理人的规定
  • 法人/非法人组织：由设立人承受>>> 民第 75 条第 1 款

具备该法律行为之其他生效要件

分类

法定代理、意定代理

划分标准：代理权的发生原因

民163：

积极代理与消极代理

划分标准：代理人的行权范围

有权代理与无权代理行为

划分标准：有无代理权

辨析：不真正代理

不真正代理不为代理，不一定产生代理效果

法律效果

有权代理#法律效果

无权代理行为#法律效果：法律行为效力待定