LAWFISH-你好哇

竹杖芒鞋轻胜马，谁怕？一蓑烟雨任平生。 回首向来萧瑟处，归去，也无风雨也无晴。

民法法源

#法理 #民法 #知识点

民第 10 条：

第十条　【法律适用】处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

民法的法源：可以作为裁判依据或者裁判理由的法律规范的来源

制定法

制定法：由国家立法机关制定的成文法律规范 #背诵/概念

非民法法源的宪法

宪法第 13 条ⅠⅡ：

第十三条　公民的合法的私有财产不受侵犯。
国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

作用

  1. 指导和监督立法：宪法规定的为基本权利
    • 目的：
      • 防止公权力被侵犯
      • 公权力需要采取积极行动保护公民基本权利
    • 表现：制定相关的法律---公民权利遭受侵犯时，可以运用该法律维护权利
    • 效力：宪法的规定表现了基本权利的垂直效力
    • 核心：法律的违宪审查
  2. 不能作为直接法律适用处理问题：宪法不是私法的法源
    • 宪法的基本权利体现的是公民与国家的关系，故基本权利不直接对私人关系发生效力
  3. 作为高位法
    • 消极：民法规定违反宪法者无效
    • 积极：对民法规定进行法律解释时，需要符合宪法
  4. 宪法基本权利对第三人具有间接效力，基本权利通过一般规定发挥作用
    • 方式：通过民法的概况条款或不确定法律概念实践宪法的基本价值
    • 限制：只有当一方当事人拥有近似于国家的强有力的垄断地位或谈判地位时，才会间接的对私法关系发挥作用

特别法

与特别法规定的关系

民第11条：

民第 11 条

第十一条　【特别法优先】其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。

民总释第 1 条：

ⅡS1

第一条　民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。
就同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的，应当适用该民事法律的规定。民法典规定适用其他法律的，适用该法律的规定。
民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定。

立法解释

法律解释：由全国人大常委会依法定程序对法律作出的解释 #背诵/概念 >>> 立法法第 45 条Ⅰ

司法解释

司法解释可以作为裁判依据，可以引用司法解释于民事裁判文书

习惯法#作为民法渊源

法官法

法官法：法官在填补法律漏洞时形成的法 #背诵/概念

❓以合同为代表的法律行为

承认说

【法民1134-1】：依法成立的契约，对于缔结契约的人，有相当于法律之效力

这意味着，法律行为亦拘束法官。不仅如此，由于民事制定法中的任意规范得为当事人意志排除，因而，对于法官来说，法律行为的效力等级犹在任意规范之上，《合同法》中大量诸如“当事人另有约定的除外”之规定，可为之提供佐证。由此推论，法律行为当属民法法源无疑。然而，德国通说认为，法律行为（契约、社团章程等）不构成民法法源，原因在于，法律行为并不是法律规范（Rechtsnorm）；规范具有一般性与抽象性特点，而契约只拘束双方当事人，在特定个案中有效，不具有反复适用的性质；社团章程虽然可适用于多数人，但惟有成为社团成员，才受制于章程，而入社与退社原则上均取决于成员自由意志，国家法则对所有人一体适用，当事人无自由进退之余地。显然，此间关键，在于如何理解法律规范。传统法律理论以一般性与抽象性为法律规范的特点，凯尔森认为，此等一般规范（generelle Rechtsnormen）确然以制定法与习惯法为法源，但并非法律规范的全部，在此之外，尚存在只对个案有效的个别规范（individuelle Rechtsnormen），民法上，法律行为即具有规范创制能力，属于个别规范。若能接受凯尔森一般规范与个别规范的划分，不将法律规范局限于一般规范，则法律行为之法源地位亦可得到认可。[2]

反对说

民法第 509 条第 1 款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务

依有效的合同条款进行裁判，不是因为合同条款本身是法源，而是因为法律特别规定而优先适用合同条款（法律使得合同条款可作为规范依据、对法官有拘束力）

  1. 2016年《人民法院民事裁判文书制作规范》 ↩︎

  2. 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社 2016 年第 2 版，第 42 页 ↩︎