人民法院报发布2019年度人民法院十大刑事案件之二：张扣扣故意杀人案

案情简介

1996年，因邻里纠纷，王自新三子王正军（时年17岁）故意伤害致张扣扣之母汪秀萍死亡。同年12月5日，王正军被判处有期徒刑七年。张扣扣对此怀恨在心。2018年2月15日，张扣扣发现王正军及其兄王校军与亲戚上山祭祖，待二人返回时，持刀向二人捅刺数刀，致二人死亡。随后，张扣扣又到王自新家中，持刀向王自新胸部捅刺数刀，致其死亡。张扣扣还点燃了王校军的小轿车，致该车严重受损。2019年1月，法院一审判处张扣扣死刑，二审维持原判。7月17日，张扣扣被执行死刑。

二审辩护词

合议庭的各位成员：

张扣扣被控故意杀人罪、故意毁坏财物罪一案，今天迎来了二审正式开庭。和一审一样，我和殷清利律师分别从不同的角度为上诉人张扣扣提供辩护。对于殷律师刚才发表的辩护意见，我完全同意，故不再赘述。我现在结合案件证据、事实和相关法律，补充发表如下辩护意见，请合议庭参考：

一、23年前的案件是本案发生的直接诱因，被害人存在重大过错

1996年，本案被害人之一的王正军用木棒打死了本案上诉人张扣扣的母亲。当时，南郑县人民法院以故意伤害罪判处了王正军七年有期徒刑。后在实际服刑三年十一个月二十天后，减刑释放。在案发后的二十三年时间里，王家不仅没有任何道歉，相反还屡次主动挑衅。

1.前案判决定性错误。王正军持木棒击打汪秀萍头部，致其很快死亡，可见用力之重、下手之狠。凭借一般的生活常识，头部是高度脆弱的部位，持木棒朝头部猛击可能会造成什么后果并不难判断。王正军对汪秀萍的死亡，有间接放任的故意。王正军的行为实际上准确的定性应为故意杀人罪。

2.前案判决遗漏了凶嫌。根据张扣扣的说法以及其他的在案证据，可以证明当时王自新对着王正军说过类似“打死她”的话。此外根据王正军和王自新的口供，当时王自新还刻意回家拿了擀面杖备用。王正军和汪秀萍发生厮打的时候，王自新手上也拿着木棒，其语言和行为直接刺激或强化了王正军的犯意。这可以直接证明王自新和王正军之间存在犯意联络，王自新至少是教唆犯，是犯意的直接提起者。但23年前的案件，根本没有追究王自新的刑事责任。

3.王正军的年龄证据存在矛盾。关于王正军的实际年龄，在案证据并不一致。王自新和王正军的口供显示王正军当时只有16岁，证明王正军出身于1980年。但公安机关事后出具的证明则记载王正军当时17岁，出生于1979年。由于出生证明等最原始的书证缺失，其他的证据都并非直接原始证据。由于农村瞒报年龄现象比较普遍，这些书证记载的年龄也有可能出错。从证据规则看，法院最终采信公安机关的书证认定王正军系未成年人并不算错，但是张扣扣家人认为有人瞒报年龄也并非完全空穴来风。

4.前案判决量刑畸轻。法院判决王正军七年有期徒刑，判决赔偿人民币9639.3元，显属畸轻。张扣扣在公安机关的供述反复强调，他认为王正军被判轻了。虽然23年前的案件有许多量刑情节，但考虑到当时王家并未赔礼道歉，也没有获得张扣扣一家的谅解，因此即便根据当时的法律规定，也当判处十年以上的刑期才更适宜。陕西高院在本案一审开庭前驳回了张福如的申诉，但不足以证明前案的判决完全没有问题。

5.王正军实际服刑期限不到四年。除了量刑畸轻之外，更重要的是，王正军实际服刑刚刚过半就被减刑释放。王正军总共被羁押了三年十一个月二十天。尽管减刑并无明显的违法，但合法不等于合理。考虑到本案的实际情况，这样的服刑期限显然过短。

最高法司法解释第六十四条第一款第（四）项规定，案件起因必须查明。前案是因，本案是果。没有因就没有果，两个案子必须联系起来看。一审庭审的时候，公诉人刻意将前案与本案进行切割，刻意忽略本案的直接诱因，违背了客观事实。如果把视线仅仅限缩在此次案发的几十分钟里，被害人的确没什么过错。但如果我们把视线拉回到1996年，审视整个完整的案发过程，就会发现被害人在这个案件中存在明显的过错。恳请贵院在量刑时充分考量这一因素。

二、法院不予精神鉴定和不准许专家证人出庭的决定不合法，存疑利益应当归属被告

在本案一审庭前会议、一审正式庭审和二审庭前会议上，我们两位辩护人都申请对张扣扣进行精神障碍鉴定，但均被法院驳回。我们认为这样的决定有违程序正义，且会给本案的处理留下缺憾，实在不应该。在不予精神鉴定和不准许专家证人出庭的情况下，根据无罪推定和举证责任倒置原则，应当将存疑利益分配给被告。

1.在案证据不能证明张扣扣精神正常。法院认定张扣扣没有精神障碍无非是根据三点理由：

一是张扣扣的邻居、同学、战友口供都证称没发现张扣扣有精神异常。但这点理由明显不充分。张扣扣常年在外务工，跟邻居、同学、战友交往不多，仅凭简单的寒暄或点头之交，根本无从发现张扣扣精神是否正常。况且精神障碍种类很多，并非时时处处发病，并不是总有明显的症状。如果没有专业知识，根本没有能力判断。

二是张扣扣没有家族精神病史。关于这一点也只有几个不了解情况的证人证言，而没有其他的证据。是否有家族精神病史，至少要上溯三代，要调取全面的病历资料或者要问询当事人本人，而不能仅靠道听途说。更重要的是，精神障碍的致病因素不仅包括先天的遗传因素，还包括后天的社会因素。家族没有精神病史，不等于后代就不会患精神障碍。

三是认为张扣扣作案前、作案中和作案后思路非常清晰。我们不否认这一点。但问题是精神障碍包括意思能力和意志能力两个侧面，既要看其辨认能力，又要看其控制能力。这个案件，可以看出张扣扣有辨认能力，但不能证明其有控制能力。对于某些精神障碍患者，他的智商不受影响，甚至明显高于常人。问题出在控制能力上。

2.在案有大量证据证明张扣扣可能有精神障碍。张扣扣可能有精神障碍，并非辩护人凭空突发奇想，也并非辩护人纯粹为了辩护而采取的策略。在张扣扣作案完结以后，多名目击证人纷纷大喊“精神病杀人了”。要知道这些目击证人都是同村村民，他们都认识张扣扣。之所以喊“精神病杀人了”，实际上是在表达他们认为张扣扣的行为方式不正常，非正常人所为。张扣扣入所体检资料显示其心电图异常，但至今无人给出合理的解释。王富军在接受央视采访时形容张扣扣母亲汪秀萍为“疯婆子”，这可能并非简单的诬称，而是在形容汪秀萍日常行为怪异。

如果说这些线索还不足以引起法官的合理怀疑的话，那么张扣扣童年的悲惨遭遇也应当引起高度的重视。根据张扣扣的供述，十三岁那年他亲眼看到王正军用木棒将自己的母亲打死，亲眼看到汪秀萍在自己的怀里咽气，后又亲眼看到汪秀萍的尸体在马路上被公开解剖。母亲的头皮被人切开，头骨被人锯开，现场有几百人围观。如此惨烈遭遇，任何有心理学常识的人都知道会对一个人的精神状态造成怎样的影响。除非认定现有的心理学都是伪科学，否则启动对张扣扣的精神鉴定绝非多余。

3.专门性问题应当组织有专门知识的人进行鉴定。我国刑诉法第一百四十四条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”这是没有弹性的强制性规定，也是基本的程序正义。司法人员在法律适用上具有权威性，但在精神障碍鉴定上不具备专门知识，司法人员不应代替专业鉴定人员对专门性问题做出自行判断。

在二审庭前会议上，检察员反对精神鉴定的理由之一是，精神鉴定不应被滥用。这是一个错误的伪命题。精神鉴定不会被滥用，因为鉴定结论会自己说话，正常就是正常不正常就是不正常。启动鉴定程序只会更加确认真相，不会有任何危害。如果张扣扣鉴定后精神正常，法院可以正常判决。不准许精神鉴定才会真正被滥用，因为这会导致有精神障碍的被告被当作精神正常的人给判了。

从成本收益的角度看，启动精神鉴定的成本很低，只需要支付一些鉴定的费用。为了维护正义，哪怕天崩地裂。国家为了司法正义做这点投入是值得的。更何况这个费用，辩护人承诺愿意代为负责筹措解决，可以不增加国家财政负担。但是启动精神鉴定的收益很高：可以彰显程序正义这一最重要的法治原则，确保张扣扣案的最终判决经得起历史和法律的检验。即便最后判决结果没有改变，但至少可以封堵住悠悠之口，让人心服口服。只有这样富有公信力的审判和判决，才可以彰显公权救济的文明特质，才可以最大程度的减少和遏制私力复仇。

精神是否正常是一个技术问题，应该善意的在法治框架内解决。只要当事人或其辩护人提出了，法院就应该启动鉴定，以充分保障被告人的合法权利，体现少杀慎杀的国家刑事司法政策。如果是否启动精神鉴定要看法院的心情，那么社会上关于有权有势才能精神病的传言就很难澄清。张扣扣案关注度极高，其处理过程将会产生放大效应，直接影响到国家的整体司法公信力。

4.两级法院不准许精神鉴定的决定程序不合法，决定内容不合理。一审庭前会议的时候，合议庭在没有进行任何合议的情况下就直接驳回了辩护人提出的精神鉴定申请。根据刑诉法及最高法的庭审规则，合议庭实行少数服从多数的原则。但如果根本没有进行合议，那么岂不是变成了少数代替多数？二审庭前会议的时候，合议庭将张扣扣是否具有完全刑事责任能力作为庭审的争议焦点，然而却对辩护人的精神鉴定申请直接驳回。试问，如果没有精神鉴定，法庭如何查明张扣扣作案时是否具有完全刑事责任能力？本人庭前会议后向法庭提交了三位专家的书面审查意见和三位专家证人出庭作证的申请，但在这份意见尚未当庭出示和质证的情况下，检察员就发表了反对意见，法院就做出了不准予三位专家证人出庭作证的决定，这未免太过草率。这种未审先定的做法违背了庭审实质化、事实查明在法庭的相关要求，是不合法的。

三、张扣扣患有急性应激障碍，作案时属于限制刑事责任能力

意志自由是承担刑事责任的前提，意志自由的多少强弱直接决定着刑事责任的有无及轻重。对于控制能力减弱的人依法应当减轻其刑事责任，这是世界通例，也是我国刑法的明文规定。现在有大量的证据证明张扣扣有急性应激障碍，作案时属于限制刑事责任能力，恳请法庭予以采信并在量刑时予以考虑。

1.辩护人庭前提交的法医精神病学书证审查意见符合生活经验，论证严密，内容合理。辩护人反复多次申请法院进行精神鉴定均被驳回，家属又无权自行委托鉴定机构进行鉴定，故此在迫不得已、别无他法的情况下，才委托北京正慧科鉴咨询服务中心出具了《法医精神病学书证审查意见书》。这份审查意见共有三点结论：1.根据（国际）精神与行为障碍分类ICD-10，张扣扣符合偏执性人格障碍诊断标准。2.张扣扣在儿童期（13岁）时经历的重大生活事件即其母被杀害与其所具有的偏执性人格障碍在法律关系上存在着因果关系。3.张扣扣在作案时处于应激相关障碍（CCMD-3）即急性应激状态，其辨认能力存在，控制能力削弱，根据《精神障碍者刑事责任能力评定指南》（SF/ZJD 0104002-2011）评定为限制刑事责任能力。这三点审查意见是三位专家的一致看法，其结论竟然与本辩护人一审发表的辩护意见基本吻合。这不是因为三位专家迎合了本辩护人的意见，而是证明专家意见符合一般人的认知，内容可信度极高。

2.出具意见的三位专家均是业内权威，均具有司法部认可的精神法医鉴定资质。袁尚贤，华中科技大学同济医学院法医学教授、主任医师、研究生导师。1970年起始从事法医精神病学教学、检案、科研工作至今近50年，主持法医精神病学鉴定万余例。系国家自然科学基金项目的评审专家，现任中国法医学会专家委员会副主任委员，中国法医学会法医精神病学专业委员会主任委员，中国法医学会法医临床医疗损害专业委员会委员，《中国法医学杂志》编委等。王晓慧，解放军第二六一医院全军精神卫生中心主任，主任医师，硕士生导师，中国医师协会精神科北京分会副会长，全军精神卫生专业委员会常委，中国法医协会法医精神病专业委员会委员。从事精神科工作30余年，2007年在中国法医协会司法鉴定中心从事法医精神病和法医临床鉴定。1998年起，在北京军区司法鉴定中心从事司法鉴定工作，共参加鉴定2000余例。范秀花，北京市公安局安康医院主任法医师，从事专职司法精神病鉴定工作30余年，参与鉴定数千例。曾任中国法医学会司法精神病专业委员会副主任委员、北京市司法精神病鉴定委员会委员。受聘于公安部专家组成员出席疑难案例鉴定数十起。今年受聘于中国法医学会司法鉴定中心、政法大学法大鉴定所。这样三位资深的法医精神鉴定专家的意见，想必比我们这些外行的意见更具有参考价值。

3.三位专家详细研阅过两个案件的全部卷宗，审查意见具有扎实可靠的依据。接受委托后，三位专家详细研阅过23年前的案件和2018年案件的全部卷宗材料。这些材料都是公安机关收集的，也都是客观在案的。袁尚贤教授在接受媒体采访时解释说：“因为我们没有机会接触到当事人，只有通过书面来进行审查，但是他的案卷也是客观的。”袁尚贤自称已从事此专业50年之久，鉴定过上万次案例，“如果是有特定知识水平的专家，一般情况下看书卷即能看出来。”

庭前会议上，检察员曾以三位专家没有接触过张扣扣为由反对这份审查意见。但问题是，法医精神鉴定专家需要哪些材料才能下结论，他们自己比外行更清楚。退一万步，三位专家之所以没有接触张扣扣，是因为司法机关不提供机会，而非三位专家主观上不愿意。因此，如果检察员以三位专家没有接触张扣扣为由反对这份审查意见，那么检察员应该做的不只是反对，而是应当为三位专家会见张扣扣创造条件。否则检察员就陷入了自己反对自己的恶性循环。

本辩护人在会见张扣扣时得知，张扣扣被羁押期间曾有心理学专家在警方陪同下多次会见张扣扣。张扣扣告知，这是有人想拿他的案例做心理学研究。关于这一点，相信法院不难查实。我疑惑的是，如果张扣扣心理完全正常，那么他作为心理学研究对象的价值何在？另外，心理学专家出于研究目的可以会见张扣扣，而张扣扣家属委托的法医精神鉴定专家想见张扣扣却不可得，这又该作何解释？

4.三位专家的意见是独立、审慎做出的，并非刻意迎合当事人或辩护人。三位专家都是业内翘楚和前辈，行业声誉重于一切，没有人会随意在一份审查意见上签上自己的名字。此案关注度如此之高，三位专家不可能不顾忌公众及同行的评价。更重要的是，三位专家都愿意出庭作证，接受法庭的质证和问询，为自己的意见负责。此外，张扣扣父母委托的是北京正慧科鉴咨询服务中心，三位专家是该中心聘请和选任的，整个审查过程都是独立自主的，没有受到家属或辩护律师的任何影响或干扰。三人在形成审查意见时是十分审慎的，其内容是三人专业判断的产物。

四、张扣扣为母报仇有其值得宽恕的人性和社会基础， 在定罪的同时可酌情从轻处罚

作案动机是必须要查明的案情事实。张扣扣的作案动机是为母报仇。本案一审判决认定“张扣扣不能理智对待内心仇恨，在工作、生活又长期不如意的巨大压力下，心理逐渐失衡，迁怒于王正军及其家人，蓄谋报复杀人……犯罪动机卑劣”有失偏颇。

1.在案证据证明张扣扣杀人动机是为母报仇。张扣扣在公安机关稳定供述，其杀人动机是为母报仇。张扣扣姐姐张丽波证称1996年的时候，看到张扣扣搂着妈妈，一边流泪一边不停的说“长大后，我一定要为你报仇”。张扣扣杀完人后，多位村民都听到张扣扣大声喊出“等了22年，终于为妈妈报仇了”、“22年了，妈妈终于可以瞑目了”。这些证据都可以直接证明张扣扣作案的动机是为母报仇。

2.部分证人猜测推断张扣扣杀人是因为生活不如意不具有证明效力。作案动机只有自己最清楚，他人无法代替做出判断。更何况，根据最高法相关司法解释，这些猜测性、推断性言论根本不能采信。一审公诉人刻意淡化复仇动机，将张扣扣作案动机歪曲为价值观扭曲和金钱至上等错误观念，从而将本案定性为一个单纯的泄愤杀人，完全违背本案事实。复仇是初衷，也是最主要的动机，其后的工作生活不顺利只是强化了既有的复仇心理，不能说是因为工作生活不顺所以杀人。

3.为母复仇具备民间法的某些正义元素，应当为国家法所吸纳和兼顾。任何社会都有正式秩序和非正式秩序两套并行不悖的秩序体系。前者由国家法所确定，后者由文化、传统、习俗等民间法所构成。法律是秩序的一种，但绝非全部。司法是善良和公正的艺术，必须顾及具体的社会条件和多数人的善恶是非观念，不能简单的比照法条输出判决。为母复仇不被现代法律所认可，但不可否认在民间仍具有相当的民意基础。法律调整的行为具有高度复杂性，不是简单的非此即彼的线性关系。将张扣扣的行为描述为“作案动机卑劣”不符合多数人的认知。判决一个人死刑，剥夺一个人的生命，绝非单纯的法律问题。为母复仇应当定罪，但绝对不同于一般的谋杀，在量刑上有必要加以区分。

五、张扣扣作案对象明确，不会滥杀无辜，作案后主动自首，社会危害性可控且获得多数公众同情，不属于必须判处死刑立即执行的情形

我们国家奉行少杀慎杀的刑事司法政策。我国刑法第四十八条有明文规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行”。张扣扣的行为不属于必须立即执行死刑的情形。

1.张扣扣为母报仇，其罪难恕但其情可悯。同为杀人，我国历史上根据动机和手段不同区分为七杀。根据最高法司法解释，实施犯罪的动机、目的、案件起因都必须查清。而之所以要查清，是因为这些事实跟定罪量刑密切相关。我国刑法实行主客观相统一的原则，主观方面是重要的量刑要素。张扣扣为母报仇，符合传统的孝道伦理，其情可悯。法不外乎人情，不能完全逆道统而行，张扣扣案应当特案特判。

2.张扣扣作案对象明确，不会滥杀无辜，社会危害性可控。张扣扣之所以杀死三人，是因为他觉得这三人要么与他妈妈的死直接相关，要么与王正军当年的轻判有关。除此之外的人，张扣扣从未动过杀念。王正军的母亲和父亲当时都在现场，但张扣扣认为王正军的母亲与23年前的事情无关，所以没有伤害于她。当时在场的其他村民，张扣扣也明确告诉与他们无关。这都说明张扣扣的行为有其节制的一面，杀人对象有着明确的限定，不会针对不特定的群体滥施暴力。如今大仇得报，张扣扣对这个社会再无仇恨，只需将其终身监禁便可消除社会危险。

3.张扣扣主动投案，自愿伏法，具有自首等法定减轻、从轻情节。并非像一审公诉人所说的，张扣扣是因为身上没有携带证件、现金迫不得已投案。相反，在实施杀人之前张扣扣就有了主动投案的想法。他对自己的行为后果有明确的认知，并且丝毫没有逃避法律制裁的意思。他没有第一时间投案，是因为他想利用最后一点时间去看一场人间的除夕烟火。归案后，张扣扣主动供述了自己的犯罪事实，带领公安机关打捞到了本案的作案刀具，大大节约了司法成本。

4.张扣扣作案后，家属有积极主动退赔的行为。在本案一审庭前会议后，被害人家属撤回了刑事附带民事诉讼，放弃了民事赔偿请求。尽管如此，张扣扣家属仍积极筹资、主动赔偿，张扣扣本人一审当庭对赔偿一事予以认可。奈何因为张扣扣家里经济困难，难以拿出大笔赔偿资金。尽管被害人家属始终拒绝赔偿，拒绝谅解，但张扣扣家属有主动退赔的意愿和行为，并且愿意随时向被害人家属真诚道歉。

5.张扣扣没有任何违法犯罪前科，此次涉案有复杂的社会背景因素。张扣扣虽然生活在社会最底层，经济长期拮据，但他此前没有任何报复社会、危害社会的举动。相反，他的同事、邻居、朋友给了他一致好评。在本案一审开庭前，羁押张扣扣的南郑区看守所主动出具了《情况说明》，评价张扣扣自信乐观、乐于助人。张扣扣在看守所的表现是其为人品格的一面镜子。张扣扣幼年的遭遇没有得到社会重视和关怀，王家致人死亡后没有进行任何道歉反而进一步对张扣扣进行凌辱，法院判决后没有进行任何释法说理，都对张扣扣的人生轨迹演变和此次的悲剧行为起到了重要影响。复杂的社会背景因素应当在量刑时予以充分考量。

综上，张扣扣患有偏执型人格障碍，作案时控制能力减弱，只具有限制刑事责任能力。张扣扣作案动机是为母报仇，其行为符合中华传统意义上的人伦孝道。二十三年前的案件处理结果，对本案案发有重要影响。张扣扣作案对象限定，没有滥杀无辜，社会危险性可控。张扣扣没有任何违法犯罪前科，此次涉案有复杂的社会背景因素。张扣扣作案后主动投案自首，认罪伏法，节约了司法成本。结合这些情节，网络上的多数民意对张扣扣表示同情，支持法院对张扣扣刀下留人。

法院有生杀予夺的大权，但这个权力并非天生就有。司法主权在民，剥夺一个人的生命不可违逆多数民意。张扣扣的生死去留，不可轻忽社情民意。在界定社会的终极行为边界这一问题上，司法权威不可忽略公众的参与权利。

最高法前副院长沈德咏强调：“任何刑事案件都并非孤立的事件，受诉法院不仅要关注案件本身的事实，还要注意分析案件发生的深层原因。”、“要高度关注社情民意，将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量。”

尊敬的合议庭成员，张扣扣的行为不属于“罪行极其严重，必须立即执行死刑”的情形，依法可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。留张扣扣一命，同时限制其减刑，让其在监狱里面度过余生，也许才可以实现本案法律效果和社会效果的统一。

以上意见，恳请予以采纳。谢谢。

吴沈括点评

随着民主法治文明的孕育成熟，人类社会从野蛮向文明，由国家强制力保障的公力救济日渐取代私力救济，而血腥同态复仇式的私力报复更是已经成为历史的尘埃。值得我们共同珍视的现代法治的宝贵价值尤其体现为它的普遍性和确定性，既保证了法律对于民众全体的平等正义，也保证了公民个体对自己行为的责任后果的可预见性。众所周知，在我国现行刑事法治框架下，有限的典型私力救济主要体现为正当防卫与紧急避险，也都有着明确的行为时间要求和强度限制。而对于刑事司法活动中可能存在的违法失职行为，任何公民都享有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，刑事诉讼法更是进一步明确了审判监督程序，保证当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，享有可以向人民法院或者人民检察院提出申诉的权利。
　　
在我们勠力建设现代法治国家的时代进程中，如何避免张扣扣式悲剧的再次重演才是我们需要深入反思的真问题，为此尤其需要合力坚持作为最低限度道德尺度的法治精神，共同摒弃私力报复的暴戾做派。

叶青分析

精神疾病司法鉴定一直是刑事司法中的热点问题。犯罪嫌疑人、被告人会有逃避惩罚而装病的可能，其法定代理人或近亲属也担心被不当追诉，被害人担心鉴定不准确而让罪犯“逃之夭夭”，社会公众希望“法网恢恢、疏而不漏”，公安司法机关也担心犯罪嫌疑人、被告人被冤枉或被放纵。这就造成是否启动鉴定，无论是初次鉴定还是补充鉴定、重新鉴定，都受到了案件当事人、公安司法机关乃至社会公众的强烈关注。
　　2019年4月，因杀人动机特殊而引起广泛关注的陕西汉中张扣扣杀人案件的二审再次成为舆论的热点。上诉人的近亲属在一审后自行委托北京正慧科鉴咨询服务中心进行鉴定，并由后者认定张扣扣有偏执型人格障碍；辩方律师以其向二审法院申请对上诉人进行精神障碍程度的鉴定，并要求通知鉴定的专家出庭，但法院在听取了检察机关的意见后驳回了鉴定与出庭的申请，也没有采信这一自行鉴定的意见材料^[1]。由此引发了不少争议：一是刑事诉讼中当事人能否自行委托鉴定？二是自行委托的鉴定意见应当如何对待？三是如何平衡诉讼中的鉴定需求？
　　1. 刑事诉讼中精神疾病自行鉴定的必要性
　　1.1刑事诉讼对精神疾病司法鉴定启动的规范作
　　为精神疾病司法鉴定启动与否的主要依据，《刑事诉讼法》自1979年颁布以来，历经三次修改，已明确赋予了当事人申请补充鉴定与重新鉴定的权利，但当事人能否自行鉴定的相关规定一直付之阙如。1979年颁布的《刑事诉讼法》是我国第一部刑事程序基本法。在该法侦查章节中单独将“鉴定”作为一种措施，并明确“为了查明案情，需要解决案件中的专门性问题的时候，应当指派、聘请有关专门知识的人进行鉴定”。虽然该条款并没有明确拥有“指派、聘请”有专门知识的人进行鉴定的权力主体，但侦查是包括公安机关在内的侦查机关的职权，法院在必要的时候可以进行“鉴定”，也可以根据当事人和辩护人的申请“重新鉴定”。为此，这个主体应当是不包括犯罪嫌疑人、被告人等当事人在内的，一方面当事人“指派”有专门知识的人进行鉴定不可能，他们没有“指派的权力”；另一方面，该节随后的条款中明确规定，“用作证据的鉴定结论应当告知被告人。如果被告人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”。如此，被告人若有权自行鉴定，告知鉴定结果应当就没有必要。该法1996年修订的主要内容是增加了“被害人”在侦查阶段申请补充鉴定或重新鉴定的权利、诉讼代理人在审判阶段申请重新鉴定的权利。也即，再次鉴定的申请权主体得到了扩大。2012年与2018年的修法并没有就鉴定的此项内容作改动。
　　公安司法机关的规范性文件对鉴定的程序进行了完善，但仍然没有明确当事人能否就精神疾病问题进行自行鉴定。鉴于改革开放伊始，建立社会主义法制的任务也是刚刚确立，1979年《刑事诉讼法》颁布后，只有公安部在1987年发布了《公安机关办理刑事案件程序规定》，其规定，聘请有专门知识的人进行鉴定的，由县以上公安机关发给聘请书，或者直接由县以上公安机关刑事技术部门或者其他专职人员负责进行；被告人在“提出合理申请的”情况下，应当进行补充鉴定或重新鉴定。也即，一方面明确地排除了被告人自行鉴定的可能，另一方面对被告人的申请补充鉴定或重新鉴定提出了“合理”要求的限定。1996年修法后，公安司法机关都颁布了相关的规范性文件，只有最高人民检察院的司法解释有部分突破。即申请补充鉴定或重新鉴定的，鉴定费用由请求方负担，告知当事人鉴定结论，可以不告知过程只告知结论；审查起诉阶段，犯罪嫌疑人的辩护人或近亲属可以犯罪嫌疑人有患精神病可能而申请检察院进行鉴定，费用由申请方负担。最高人民检察院于2012年底修订了该规则，除了增加在补充鉴定或重新鉴定情况下检察院承担费用的情形外，还将以患有精神疾病可能为理由的申请鉴定提前到自侦阶段。从对患精神疾病可能而申请鉴定的相关规定看，当事人的申请应当包括两种情形：一是申请补充鉴定或重新鉴定。此时已有相关的精神疾病鉴定意见，但是被排除了犯罪嫌疑人患有精神疾病的可能，当事人不认可这一鉴定意见而申请再次鉴定；二是申请启动精神疾病的初次鉴定，此时侦查机关、检察机关都没有对犯罪嫌疑人的精神状况进行鉴定，甚至对其精神状况都没有怀疑，但犯罪嫌疑人的辩护人或近亲属认为犯罪嫌疑人可能患有精神疾病，需要鉴定。
　　公安部根据2012年《刑事诉讼法》的修改也对补充鉴定和重新鉴定的具体情形作了明确界定；最高人民法院以非法证据排除规则的形式，加强了对鉴定意见的审查，要求鉴定意见必须符合法律、有关规定，而违反规定鉴定程序的鉴定意见将不得作为定案的根据。不过，无论是公安部的规章还是最高法院司法解释都没有对何种情况下可以启动初次鉴定、特别是当事人的申请鉴定作出规定。
　　由此可见，《刑事诉讼法》只是明确了公检法在诉讼中采用鉴定这一侦查或核实证据的手段，当事人可以通过向公检法申请——补充鉴定或重新鉴定而利用这一措施，但当事人初次鉴定申请权和自行鉴定权并不明确。从公安司法机关的规范性文件看，当事人至少在一定程度上获得了申请初次鉴定的权利，也即在检察机关自侦案件或审查起诉阶段的案件，辩护人及其近亲属可以犯罪嫌疑人患有精神疾病的理由而申请进行鉴定。从有关学者的调研看，公检法机关似乎也基本都不否定申请初次鉴定的权利^[2]。考虑到对当事人而言，申请权本身并不具有决定性，仍然需要国家机关的审查批准，所以，在赋予当事人更多程序性权利的同时，公安司法机关的规范性文件并没有根本上改变当事人在启动鉴定程序上的被动性。
　　1.2精神疾病自行鉴定的合理需求
　　当事人对精神疾病自行鉴定的相关规范不明确并不代表自行鉴定的不合理，更不代表实践中不需要。
　　首先，从程序正当性视角看，精神疾病自行鉴定是当事人申请鉴定的合理补充。根据当前法律的明确规定，当事人可以申请补充鉴定或重新鉴定，在先前没有鉴定的情况下，犯罪嫌疑人、被告人的辩护人及其近亲属可以申请初次鉴定；当事人的申请需要公安司法机关的批准，鉴定才可能实施，也即公安司法机关完全可能出现不批准实施鉴定、补充鉴定或重新鉴定的问题。此时，按照当前的刑事法律规范，当事人将不能再申请 (当然，当事人在不同诉讼阶段可以分别提出上述的申请)，也没有就公安司法机关作出的决定提起救济的途径。鉴于精神疾病司法鉴定在刑事司法中的重要影响，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属因密切的利害关系，且对犯罪嫌疑人、被告人又相对熟悉，在申请公安司法机关鉴定得不到批准、公力救济途径受阻的情况下，寻求私立救济的途径应当在一定程度上认可。
　　一是作为对国家司法权行使的一种监督或限制，公民有批评、建议、申诉或控告等权利，这是宪法赋予每个公民的基本权利；在刑诉法中虽然没有明确公民以自行鉴定的方式来监督司法权的行使，但也不能否认这种权利的宪法依据，总体上具有合法性。二是在涉及人身自由与生命等重大利益的情况下，犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属坚持自行鉴定以获得进一步救济的可能，具有必要性。三是自行鉴定在申请人自行支付相关费用的情况下，活动本身并不对国家、社会或其他公众等公私利益造成任何实质性的损害，至多只是刑事司法中的当事人自行寻求的一种辩护的策略，具有合理性。四是无权利则无救济。在当前申请鉴定权利没有复议、复核或上诉等进一步救济的情况下，自行鉴定虽不是法定维护利益的手段，但至少可以作为保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的一种合理补充。
　　其次，从刑事司法实践视角看，精神疾病司法鉴定的启动、意见的作出及采信中面临的诸多问题，需要给予当事人自行鉴定予以救济。医学研究表明，精神疾病的形成原因既包括社会原因也包括病人自身原因，涉及的学科至少包括医学、遗传学、行为学、心理学等具有跨学科特点，精神疾病的鉴定也成为较为公认的难题。从鉴定错误率来看，国外有研究发现，在67个再审程序中的精神疾病案件，有错误诊断结果的，第一次有48%，有发现错误结果的，第一次有60%，第二次仍有24%^[3]。从多次鉴定下的结果看，多次鉴定的结果不一致较为普遍。2001年度司法部司法鉴定中心进行了437例的精神疾病司法鉴定，其中69例为重新鉴定。结果发现，重新鉴定的案件中有40例鉴定结论存在差异，其中诊断不一致的占25%，法律问题评定不一致的30%，两者都存在差异的占45%^[4]。甚至在个别地方，多次鉴定出现前后结果不一致的占到100%{3}。尽管目前的部分研究发现，绝大部分的精神疾病司法鉴定都得到了法院的采信，如有的地方达到了98%以上^[5]，但重新鉴定率低，由此避免了多次鉴定可能产生的结果不一致问题，并不能反映鉴定意见本身的科学性。
　　一些研究发现，鉴定的启动、鉴定意见的作出、采信受到较多非科学性因素的影响。如有学者在实证的基础上提出，除了被告人或其近亲属有无精神疾病史、行为是否异常、是否吸食毒品以及申请人的证明材料是否确实充分外，法官是否启动精神疾病鉴定还会考虑案件的社会影响；如果被害人较多或属于法律上特别保护的人群，社会影响比较恶劣的，法官启动鉴定就较为谨慎^[6]。一旦初次鉴定结果为“完全刑事责任能力”时，公安司法机关一般会以理由不充分或证据不足等驳回重新鉴定的申请；如果公安司法机关认为犯罪嫌疑人、被告人“无异常”，即使辩方提出一定的证据线索也难以获得他们的支持而启动鉴定。鉴定意见的作出也有不少类似于综合权衡的结果而不是依据专家的知识，如被害人与作案人之间的关系较为亲密的，多评为无刑事责任能力，反之评为限定责任能力的较多；法官在多个鉴定意见的采信上也是如此。实践中的上述现象可能不具有普遍性，但至少从一定程度上说明当前的精神疾病司法鉴定存在一定的随意性，法官的采信也没有完全遵守科学性的要求，更没有按照存疑有利于被告人的原则进行。如此，在鉴定活动及采信过程本身存在诸多问题、司法救济仍不完善的情况下，否决犯罪嫌疑人、被告人的自行鉴定将对其人身自由、生命等重大权益形成威胁，也有损司法的威信。
　　最后，从法律规定视角看，精神疾病自行鉴定并不需要作为诉讼权利由法律明确规定。刑诉法既可以作为一部对公安司法机关的限权法，也可以是对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障法，其主要是通过对公安司法机关的权力限制与犯罪嫌疑人、被告人的权利赋予来实现的。权力限制与权利保障是相辅相成的，犯罪嫌疑人、被告人的权利实现需要公安司法机关对自身权力的适当限制以及通过权力予以保障。自行鉴定不需要规定为一项诉讼权利，一方面，当事人进行的鉴定并不需要公安司法机关的保障，完全可以自己委托进行。以国家级鉴定机构看，虽然根据《司法鉴定程序通则》的规定，司法鉴定机构应当统一受理办案机关的委托，但鉴定机构接受公众委托的情况也不鲜见^[7]。以与刑诉法规定相似的民诉法及其实践看，虽然启动鉴定也是由当事人向法院申请鉴定，或法院认为需要鉴定的，由法院委托鉴定。
　　不过，在民事特别程序中，法院并不拒绝当事人的自行委托鉴定^[8]，民事诉讼的相关证据规则也明显承认当事人的自行鉴定。从调查取证权看，辩护律师进行的自行委托鉴定，收集到犯罪嫌疑人、被告人有关主观方面的情况，既是其辩护权行使的需要，也不需要经过公安司法机关的批准^[9]。
　　另一方面，当前法律并没有完全排斥自行鉴定的结果。当事人通过自行鉴定寻求自力救济并非没有考虑鉴定结果可能对司法产生的影响，毕竟自行委托鉴定获得鉴定意见只有正式进入公安司法机关审查的范围，这种自行鉴定才有实质意义。前述的民事诉讼特别程序及有关的证据规则都明确了民事诉讼中的自行鉴定结果可以被纳入到法院的证据审查范围中，刑事诉讼的立法规定与司法实践对自行鉴定也处于一定程度容忍或默认的状态，自行鉴定意见也得到法院的重视。以张扣扣案为例，对于辩方律师提交的自行鉴定的结果与三名鉴定人出庭的申请，法院在听取了检察机关的意见后予以驳回，但法官在宣判词中仍然对不采信这一结果进行说理^[10]。虽然法院排除了这一材料的适用，但对辩方而言，这无疑可以起到加强辩护，并引起法院慎重考虑的目的。
　　2. 自行鉴定的意见应当纳入公安司法机关的审查范围
　　2.1张扣扣案二审法院对自行鉴定意见的处理评析
　　张扣扣案件中，其家属在一审后自行委托3名精神疾病专业专家对张扣扣进行精神状况鉴定，并由受托单位北京正慧科鉴咨询服务中心出具《正慧科鉴中心 (2019) 咨字第5号法医精神病学书证审查意见书》，认定张扣扣有“偏执型人格障碍”，属于限制刑事责任能力。二审过程中，上诉人及辩护人在庭前会议上提出由法院对张扣扣进行精神疾病鉴定的申请，理由包括张扣扣属于偏执型障碍，作案时的控制能力稍弱，属于限制刑事责任能力；一审驳回鉴定申请的程序不合法，理由不能成立。检察机关则建议驳回，理由包括张扣扣整个作案过程思维清晰，精神状况正常，辨认、控制能力没有问题；张扣扣父系、母系亲属都没有精神疾病史，张扣扣本人也没有既往病史。法院经评议采纳了检察机关的意见，驳回了鉴定的申请，但同意在庭审中由辩护人出示意见书并进行质证。在庭审前，陕西省高级人民法院以书面通知的形式确认，在听取了陕西省人民检察院出庭检察员的意见后否决了上诉人提出的3名专家出庭申请。
　　从最后的宣判词看，陕西省高级人民法院驳回精神疾病鉴定的申请及没有采信北京正慧科鉴咨询服务中心出具的《意见书》，理由包括：(1) 张扣扣没有精神疾病家族史和既往史；(2) 作案的过程反映其有完全的辨认能力和控制能力；(3) 一审庭审中的表现正常；(4) 二审庭审中未发现其精神异常；(5) 刑事司法精神疾病鉴定应由司法机关决定提起，辩护人提交的《意见书》不能作为定案参考^[11]。
　　虽然庭前会议的报告中提及合议庭可对《意见书》进行质证，但在庭审中并没有直接提及。从法院的宣判词中也可以发现，针对《意见书》的不适用，最直接的理由可能是鉴定的委托不合规，并没有对《意见书》本身的内容按照相关司法解释的规定进行审查及质证^[12]。
　　不过，从法院裁决的其他四点理由看，可能既难以否决《意见书》的内容，也无法确定张扣扣精神是否有障碍、是否为限制刑事责任能力。笔者认为：(1) 张扣扣没有精神疾病家族史和既往史，这个较为容易确认。不过，没有精神疾病家族史并不能说明张扣扣本人是否患有相关疾病，而其没有既往病史，也无法说明张扣扣近期及实施犯罪时是否有精神疾病。(2) 对作案过程的回溯性认识，难以准确反映作案当时的辨认能力和控制能力。作案过程的认识大多来自犯罪嫌疑人、被告人的供述，也有部分来自犯罪的客观方面，但这些认识也只能是辅助性，由此对作案时精神状态的推理与判断难免出现偏差或错误。(3) 庭审中的表现只是对当前精神状态的展示，并不能表明作案时的精神状态。
　　由此可见，法院的裁决理由只有一点能直接与《意见书》的内容相对应，但该点理由显然也不足以否决《意见书》确认的张扣扣精神障碍问题。更为关键的是，作为是否有精神疾病这一专门性事实问题，法官是不具备认定能力的，这也是鉴定存在的原因，法官、鉴定人根据各自的专长，各司其职可能是更为合适的立场。
　　2.2对自行鉴定意见的应有立场
　　自行鉴定并不需要公安司法机关的权力保障，是辩方自我救济的重要措施。《民事诉讼法》已经明确规定了法庭应对自行鉴定意见进行审查。从张扣扣案件中庭前会议上也可以看出法庭也同意就该鉴定意见的出示与质证。基于此，笔者认为，自行鉴定取得的结果应纳入公安司法机关的证据审查的范畴，而不是直接予以排斥，可能是更为合适的立场。
　　首先，自行鉴定意见具有证据资格。从调查取证权来看，律师自行调查取证是我国刑诉法赋予辩护人独立地位的重要体现，其不仅可以向司法机关申请调查取证，也可以自行调查取证。在涉及案件有关专门性事实问题，需要有专门知识的人协助收集有关证据，辩护律师委托有法定资质的鉴定人进行协助应当属于调查取证的必要内容。从我国证据要求的“三性”来看，辩方提交的自行鉴定意见的客观性、关联性是毋庸置疑的，是鉴定人对犯罪嫌疑人、被告人精神状况进行检查鉴别得出的结论，具有科学性、客观性，与案件最终处理也具有关联性。
　　至于合法性，目前法律并没有明确排除，相关司法解释和司法实践中都在一定程度上允许这种自行鉴定；即使根据最高人民法院的对鉴定意见的审查内容看^[13]，可能影响自行鉴定意见作为定案根据的主要问题就是“鉴定程序违反规定的”^[14]。无论是从《司法鉴定程序通则》还是《刑事诉讼法》的相关规定看，涉及违反规定的可能是与“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”不完全相符。不过，从前述的民事诉讼相关法律规定、司法实践看，事实上现在是允许非国家机关委托鉴定，刑诉法也没有明确禁止自行鉴定；无论是当事人委托还是律师委托，委托行为本身并不影响鉴定意见的真实性、关联性和合法性。在影响自行鉴定结果真实性、公正性的程序性要求被排除后，如果不能从内容上对自行鉴定意见进行实质性审查就予以直接排除适用，既与我国非法证据排除规则所坚持的基本理念不符，也与刑事司法所追求的目标相悖^[15][16]。
　　其次，自行鉴定意见可以形成对控诉的合理怀疑。对精神疾病的自行鉴定，大多是在检察机关认为应当追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任或法院认为被告人精神无异常的情况下由犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属进行的；通过这种自行鉴定获得的结果，可以对检察机关的指控形成合理的怀疑，从而削弱、甚至导致犯罪嫌疑人、被告人不承担刑事责任的后果。在我国，检察机关承担证明被告人有罪的责任，并且需要达到事实清楚、证据确实充分的程度；被告人并不需要承担证明自己无罪的责任，还受到“不得强迫自证其罪”原则的保护，但其有自行辩护和委托或接受律师协助辩护的权利。一般情况下，检察机关并不对犯罪主体的精神状况进行鉴定，而是在没有异常情况下对犯罪嫌疑人、被告人作出“无病推定”；对犯罪嫌疑人、被告人精神状况的查明是公安司法机关的职责，这也是当前初次鉴定以及再次鉴定的决定权都由国家机关垄断的重要原因。
　　不过，这种无病的状态只是一种推定，本身是允许质疑和推翻的，一方面公安司法机关通过鉴定确定犯罪嫌疑人、被告人的精神状态，另一方面辩护人也可以收集有关犯罪嫌疑人、被告人从轻、减轻，甚至不负刑事责任的证据，如犯罪主体属于无刑事责任能力的证据。公安司法机关在没有对犯罪嫌疑人、被告人的精神状态进行鉴定而又拒绝鉴定申请的，或初次鉴定认为应当负刑事责任而拒绝重新鉴定的，此时意味着控方认为对犯罪主体主观方面的证明已经完成。也即，犯罪嫌疑人、被告人应当承担刑事责任，此时辩方自行对犯罪嫌疑人、被告人的精神状态进行鉴定，事实上是收集质疑的证据。在认定犯罪嫌疑人、被告人存在精神障碍并影响刑事责任能力的情况下，自行鉴定意见就是对控方证明的削弱，可能形成并达到对指控的合理怀疑。此时，检察机关、法院应当对该证据材料进行审查，以确认其证据能力和证明力、是否需要补充鉴定或重新鉴定，通过个别审查与全案证据的综合判定，确认案件事实。
　　最后，相互印证的方式不能直接排除自行鉴定意见。从既有的一些研究看，公安司法机关不启动鉴定或拒绝补充鉴定、重新鉴定的思路大多是相关证据印证犯罪嫌疑人、被告人的精神状态无异常，如邱兴华杀人案件中“杀人目的明确”，杀人后的表现正常；回答问题切题，思维清晰等。云南马忠富杀人案件中马忠富在审理期间的意识清醒。湖北随州熊振杀人案件中熊振无精神疾病家族史，作案过程缜密，讯问交代合理等……。张扣扣案件中，检察机关的意见与法院裁决的理由也与上述的案件相类似。的确，作为我国刑事诉讼证明的基本模式，印证证明具有较高的证明要求，还具有易把握与可检验的优点^[17]，但这种证明模式忽视对单个证据的审查，更多关注印证事实，忽略心证功能^[18]。在对精神状态自行鉴定的结果没有进行审查的情况下，以其他证据来证明精神状态的无异常，这种典型的印证模式忽视了鉴定意见本身的科学性、客观性和关联性。这种印证缺乏对个体证据的心证审查，其他证据与该证据材料也无法绝对一致，由此得出的印证结论不能、也不应具有排除自行鉴定意见的效果。
　　3. 尽量减少刑事精神疾病的自行鉴定
　　刑事诉讼中精神疾病的自行鉴定具有必要性，对这种鉴定的结果也应积极应对，由专家辅助人和法官进行审查再确定效力及是否要重新鉴定、补充鉴定。但鉴于刑事诉讼中精神疾病司法鉴定审查的困难，对方当事人可能不服及由此可能引起多次鉴定、重复鉴定等效率与公正的问题，实践中，应尽量减少自行鉴定现象从而预防前述情况的出现应当成为程序公正的首选。
　　3.1优化当事人的申请鉴定，明确鉴定参与权
　　优化当事人的鉴定申请权是减少自行鉴定的程序性保障。公安司法机关职权控制下的鉴定启动权有利于防止社会资源的浪费，更利于提高当事人双方的接受度。在当事人对职权鉴定的公正性存疑的情况下，赋予其程序性救济是现代诉讼公正性的基本要求。当事人的申请鉴定与自行鉴定是此消彼长的关系。自行单方鉴定存在可能难获对方当事人、公安司法机关承认的缺陷，在能够获得较为公正的鉴定保障下，当事人应当会尽量减少自行鉴定。目前公安机关对申请补充鉴定、重新鉴定有规定，对申请初次鉴定没有规定；司法机关还没有对申请鉴定的具体情形或考虑因素作出较为具体的解释。笔者认为，一方面可以将公安部规定的补充鉴定、重新鉴定的情形适用于整个刑事诉讼各个阶段；另一方面，明确申请初次鉴定的情形，可以包括犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属有精神疾病家族史、既往病史，日常行为或作案前后行为怪异，作案手法、动机或一些表现难以解释或不同常人，以及有其他可能对精神状况引起合理怀疑的线索或材料的，公安司法机关都应当启动鉴定。
　　鉴定不仅是一项查明案件真相的侦查措施，也应当是当事人的一项诉讼权利。^[19]诉讼的参与性是公正性的基本要求，在不对案件的效率产生较大影响的情况下，通过让当事人一定程度的参与，使得当事人的诉讼主体地位得以凸显，更有助于鉴定程序的公正和鉴定意见的可接受性。在刑事诉讼过程中，公安司法机关本身与案件的办理是有一定的利害关系的，包括可能的尽快结案、避免社会压力、多次鉴定的费用问题以及在多个鉴定之间的选择难题等。为此，无论是依职权进行还是依申请进行鉴定，通过当事人一定程度的参与鉴定都有助于减少对公安司法机关公正性的质疑、赢得当事人的信服。出于侦查阶段保密的需要，当事人申请参与的可能性较小，不过在侦查的后期、审查起诉及审判阶段，征询当事人对鉴定机构、鉴定人的意见，不仅是回避权利的体现，也有助于减少后续阶段对鉴定意见的争议。已有部分案件实现了当事人选择鉴定人^[20]，最终鉴定的效果也较好。笔者认为，可以参考《民事诉讼法》中的协商鉴定人的办法，在根据申请决定启动鉴定的情况下，无论是补充鉴定、重新鉴定还是初次鉴定，都应就鉴定机构和鉴定人的选择征询案件当事人的意见；在依职权进行鉴定的情况下，条件允许也征求当事人的意见，最终以程序的充分参与减少后续多次鉴定的可能性。
　　3.2提高鉴定人素质，强化鉴定责任追究
　　鉴定人素质是鉴定意见准确的实质性保证，提高鉴定人的相关素质是减少鉴定需求的关键。目前鉴定人执业的核心要求是具有相关专业的高级专业技术职称或长期的工作经历等。虽然精神疾病的鉴定主要涉及医学、心理学等，但不同于一般诊疗中的精神状态判断，精神障碍程度的鉴定涉及公众的人身自由与生命安全，显然要比一般出于治疗目的的诊断更为严格、谨慎。也即除了从事医学的精神疾病诊疗的资格外，应当对精神疾病的鉴定确立更为严格的鉴定标准，包括鉴定人的准入资格限定。虽然有建议鉴定人应当学习法律知识，但笔者认为，鉴定人主要是对精神障碍程度的评定，不应对是否具有刑事责任能力等法律相关问题进行评判，这是法官自由裁量的范畴。法律知识的掌握程度应当不影响其对精神障碍程度的判定。由于对犯罪嫌疑人、被告人的精神状态鉴定类似于医生的诊断，鉴定人首先必须有长期的从业经历，从而才可能有丰富的经验以判断各种可能的精神障碍表征，为此，建议鉴定人的资格上应当适当延长从事实务的年限，并禁止单纯从事理论研究的人员担任。其次，鉴定人应当采用统一培训或统一考试的形式来规范其精神疾病司法鉴定的一致性。当前精神障碍程度鉴定的一致性低，不仅与精神疾病相关学科的发展不成熟有关，与鉴定人本身的理论素养也密不可分。这方面的培训或学习内容至少可以包括对最新的精神病学相关理论研究、精神障碍程度鉴定的科学流程、技术标准等。
　　责任追究是鉴定人公正执业的保证。当前《司法鉴定人登记管理办法》对鉴定人的法律责任有规定，有些地方也有相应的规范性文件，如《上海市司法鉴定管理实施办法》、《江苏省司法鉴定管理条例》和《云南省司法鉴定管理条例》等，但制定类似上海的《关于严格司法鉴定责任追究的实施办法》、专门规范追责的地方并不多。不仅如此，精神疾病司法鉴定本身就具有很大的主观性，司法实践中的多次鉴定不一致情况也普遍导致责任追究的困难，如何合理、科学地追责，同时又不致于将这种认识问题完全归咎于鉴定人，做到对鉴定人的不枉不纵仍需要不断地实践与探索。此前有报道存在明显虚假鉴定的案例，但对处理的公开报道则很少^[21]。故笔者无法揣测是否对这些错误鉴定进行了追责，但一旦存在追责，则应当予以公开，促成在全社会形成良性的舆论监督氛围，为我国的鉴定制度良性发展提供社会支持。
　　3.3完善鉴定人出庭制度，确保有专门知识的人自愿出庭
　　鉴定人和有专门知识的人出庭是减少自行鉴定的必要补充。除了申请补充鉴定、重新鉴定外，对精神障碍鉴定意见的质证不仅是当下庭审实质化的必要内容，也是保障当事人对证据的质证权、增强鉴定意见可接受性的重要途径。由于精神障碍鉴定意见的专业性，当事人及其律师、司法人员除了进行形式性的审查外，对鉴定意见的实质内容也难以判断。通过完善鉴定人、有专门知识的人出庭制度，可以一定程度上增强控辩双方的参与，也为法官的证据审查提供指引。当前的鉴定人出庭基本完全由司法机关掌握，但可能混同了国家机关的职能、有违程序正义，与人权保障的趋势也不一致，有必要放宽鉴定人出庭的规定，除法院依职权认为需要出庭外，公诉人与当事人任何一方对鉴定意见有异议并提出合理理由的，法庭都应当通知鉴定人出庭。除此之外，对鉴定人的人身安全、经济补偿保障的完善也是必不可少的内容。
　　有专门知识的人的出庭与鉴定人不完全相同，其在出庭前一般与案件并没有直接的联系，也没有义务必须出庭；不过，考虑到有专门知识的人对鉴定意见质证的重要作用，有必要重点从经济补偿和人身安全等方面确保有专门知识的人出庭意愿。在当前控辩双方都可以申请有专门知识的人出庭的基础上，还应考虑法庭依职权聘请有专门知识的人出庭协助提供对鉴定意见或控辩双方意见的专家意见，避免控辩双方可能的抵触心理和担忧法官审判权的被剥夺，为法庭查明案件事实提供参考^[22]。
　　4. 结语
　　人权保障理念和刑法谦抑理念是我国当代刑法应当遵守的基本理念^[23]。犯罪嫌疑人、被告人被鉴定为不负刑事责任或限制刑事责任，其应当获得刑罚上的减免；刑法任务的关键不在于惩罚，而在于教育并促使罪犯最终的回归社会。为此，刑事司法的过程应当对犯罪嫌疑人、被告人的精神障碍鉴定持开放态度，无论是申请鉴定还是自行鉴定。在犯罪嫌疑人、被告人刑事责任能力不确定时，通过正当的程序尽力确保实体的公正，不仅是人权保障的要求，也是司法公正的需要。犯罪嫌疑人、被告人被鉴定为不负刑事责任、限制刑事责任，一方面反映了其自身失去或部分失去对行为辨认、控制能力的现状，国家、社会也有义务帮助其治疗；另一方面这种鉴定并不意味着其可以轻松逃脱惩罚，强制医疗及社会的标签效应不可避免，从轻处罚甚至不予宽宥也是常见的处理，但至少保障了程序正义的底线。
　　(本文编辑：沈敏)
　　【注释】
　　作者简介：叶青 (1963—)，男，教授，博士研究生导师，主要从事诉讼法学研究。 E-mail: yexsu@sohu.com 。
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张鹭评析

张扣扣故意杀人、故意毁坏财物案
张扣扣故意杀人、故意毁坏财物案
　　在最高人民法院的死刑核准下，张扣扣于2019年7月17日被执行死刑，至此，张扣扣案从法律程序上得以终止，但是学界关于此案所涉及到的诸项问题之讨论却从未停止过，张扣扣之母案（以下简称张母案）的公正性、张扣扣案的有效辩护、复仇的诱发性因素、复仇文化的演变、量刑的影响因素、罪行极其严重的定性、死刑的废除之争、司法救助司法鉴定的启动、基层社会治理的现代化等问题统统囊括其中。如果仅仅从“书本上的法（law in books）”来看，此案也许乏善可陈。但是法律案件从来都不是单纯的法律逻辑推理，而是与一个社会的具体结构密切联结在一起的。不同的时代，对于类似案件的处理也是存在差异的。这不仅因为随着社会的变迁，法律随之改变，更在于法律结构和社会结构之间的历时性紧张关系。尽管立法者在立法时尽力嵌入社会，竭尽缩小所立之法与社会之间存在的隔阂，但是由于智识、资源等各种有限的客观现实的影响，二者之间的罅隙总会显现。当立法过程一旦完成，继而，弥补二者之间鸿沟的使命就转移到了适用法律的司法者身上，正如以色列前最高法院院长巴拉克法官所讲的那样，法官应承担弥合社会与法律之间缝隙的职责，在变革与维持现状的需求之间作出适当的平衡。^[24]欧文·费斯（Owen Fiss）也提到，法官通过法律将公共理性具体化，其作用在于测度立法权威所确立的价值和现实生活之间的差距，从而找到弥补两者罅隙的方法。^[25]所以，司法者对于案件的办理也从来不可能只是（至少不完全是）简单地遵从“法条主义”的安排，而不考量司法裁判结果的社会效应，即使裁判文书并未明显地指明这一点。
　　美国行为主义法学派代表人物唐纳德·布莱克（Donald Black）也曾指出，每个案件的审理除了关涉到显性的法律规范结构外，还涉及到不同的社会结构，社会结构是案件本身所固有的特征，特别是社会关系和地位的复杂结构，这些社会结构都可能会影响到整个案件最终的处理结果。^[26]但是，其将案件社会结构的范围定义地过于狭窄，仅仅包含了互为对手的双方、双方的各自支持者或反对者、介入裁判的第三方等主体，主要是以人作为主体而呈现出来的。布莱克借助科学工具进行定量分析，严格区分事实研究和价值研究，这种纯粹的理性主义方法论和极端的实证主义排除了文化、历史和人性等规范分析的要素。^[27]其实，在中国转型期的社会结构语境下，其内容要远远比这丰富，不仅呈现出以人作为主体而显示出的社会资本与经济资本的悬殊结构，而且表征出以文化、习惯、政策、道德、民意等非以人为主体面貌而呈现的多元社会结构，甚至多元社会结构之间彼此相连，牵一发而动全身。相对于正式、明示的法律制度而言，很多社会结构是非正式的、隐性存在的，其相对于法律制度在案件中发挥作用的方式也更加隐蔽，在法律中的地位也不明显，甚至是缺位的。所以，我们可以把前者称呼为“显性法律结构”，而把后者唤作“隐性社会结构”。隐性社会结构和显性法律结构的根本不同在于二者存在的状态、稳定性状以及是否经过法定程序得以制定或认可。前者是多元存在的，后者则是一元存在的；前者是不稳定的、易变化的，后者则是稳定的、不轻易改变的；前者是非正式的、非制度化的，不具有强制力的；后者是正式的、制度化的，具有强制力的。
　　具体到张扣扣案，其作为典型的复仇型个案，具有丰富的隐性社会结构，进而可以成为分析隐性社会结构与显性法律结构、司法裁判互动的鲜活样本。由此，笔者将布莱克原旨意义上案件的社会结构作扩张式理解，将多元社会结构纳入，经过文献资料的综述以及案件争议的焦点梳理，从中抽离出复仇文化下的共情效应作为综合的隐性社会结构。将其与作为显性法律结构的私力公权化了的制度性惩罚进行对比，在凸显出二者存在冲突的问题意识下，尝试找寻出隐性社会结构对于司法裁判的可能影响限度及其原因，最终试图通过诉源治理、多元共治、观念形塑等弥合方式来调和隐性社会结构与显性法律结构、司法裁判之间的冲突，希冀实现司法与社会的融洽相处，彰显法治之权威，促进基层社会治理的法治化、现代化，从而推进法治社会的建设以及现代社会的转型。
　　一、张扣扣案的隐性社会结构：复仇文化下的共情效应
　　形象地说，私暴力复仇其实就是法律实践上的返祖现象。因为私力复仇观念不像现代许多法律制度一样移植于国外，而是内生于中华传统儒家文化的血脉之中，从“杀父之仇，不共戴天”开始，这种复仇的观念就同构于民族之“活的记忆”，深深地烙印在社会公众的文化基因当中，绵延至今，甚至在一定程度上具有了独立于制度层面的观念形态。在外界因素的刺激下，也会外化于实际行动。具体到张扣扣案，首先，就张扣扣的社会心态而言，张母案的各种情节（被打情形、死时惨状与解剖场景）可能让其堆积了很大的怨恨和隐蔽化的羞耻感、侮辱感，就其生活、工作经历和性格而言，这种怨恨与羞耻感、侮辱感很可能只是一种内向化积累，经历愈久，愈加强化。其次，由于社会层级的严重分化以及结构性流动的弱化，当个体失去社会支持而陷入与社会相脱节的境地时，相对剥夺感和仇恨情绪就会持续增加，宣泄与报复就很可能成为其极端的抗争方式。^[28]为母复仇的种子早已在张扣扣的内心生根发芽，而个体发展的不顺畅、社会嵌入的边缘化等个体因素和社会因素也加剧了张扣扣的复仇动机和行动进程。再加以地缘性（邻居）和熟人社会（碰面）的刺激，进而由一种想象性复仇转化为实际的复仇行动。
　　其实，复仇背后隐藏的是复仇者与社会公众的主观世界，以及他们所生活的当下社会的文化氛围。同时，复仇有着强烈的人性基础、社会因素和文化延续特征。因为人性因素的存在才使得复仇行动如此持久，至今几乎从未中断过；因为社会因素的存在，复仇的案例情节才会如此丰富多变；^[29]因为文化因素的存在，复仇的正当性具有了自然延续的一面，也在一定程度上减弱了证成其行为合理性的论证义务。由于这种诉求是儒家道德伦理所推崇的义举，^[30]具有很强的伦理正当性和共享性，所以很容易获致社会公众的认同。也因此可以说，复仇文化可谓是一种沿袭的道德权利诉求。道德权利是由一定的道德体系所赋予人们的、并通过道德手段（主要是道德评价和社会舆论的力量）加以保障的实行某些道德行为的权利。^[31]道德权利同人类的基本生活状态和生存观念息息相关，深深嵌入人类的社会文化情境当中。道德观念的历史发展研究表明，道德命令的主要渊源并不能从个人的自律理性中得到发现，伦理体系得以建立是源于有组织的群体希望创造社会生活之起码条件的强烈愿望。^[32]而一旦这种道德权利体系建立起来，那么其很快就会成为社群的基本经验以及共同体道德感的组成部分，继而成为个人可以借此而产生的合理期待。^[33]张扣扣案所引发的蕴藏于共同记忆中的“为母复仇”文化，为其行为的正当性提供了传统道德权利上的资源支撑，进而道德上复仇的可理解性、可宽容性衍生出了社会大众对其刑罚上的轻刑化诉求。
　　同时，因为张扣扣案的触发，复仇文化的道德权利诉求继而引发了底层社会在共情效应下的特定叙事方式。底层社会在中国舆论场中是一个敏感而特殊的群体，底层叙事则构成了网络舆论的中国特色，其往往通过话语的不同叙述方式来加以表达，修辞策略是善用弱者天然正义作为武器，认为弱者天生值得同情，这种话语的表达实质上是一种隐性的反抗，所以，同时也是中国风险社会的来源。^[34]底层社会作为一个因为利益捆绑或者价值趋同而形成的抽象组织，其对于复仇文化的积极性表达可以提供一种“公共参考框架（public frames of reference）”^[35]，这种公共参考框架的建立可以将此类群体所形成的“意义”带入，以争取达成更多人的认同性加入，最终形成关于“复仇正义”的基本雏形。除却文化传统的延续，复仇文化的“底层正义感”就是如此嵌入并且使得复仇话语得以传播的。总体而言，这种“底层正义感”的共情效应主要彰显在对张扣扣的侠义英雄话语叙事和张母案的身份型解释进路之中。
　　具体来讲，社会公众通过纳入“母题”的伦理刺激性叙事框架，^[36]着重强调身份对立的“主题元素”^[37]或强弱结构，激活了复仇文化的共情效应，凸显了纠纷双方的矛盾。当一个处于社会弱势阶层的当事人和一个处于社会强势阶层的当事人打官司时，如果判决结果对于强势一方有利，那么舆论往往倾向于猜测强势者的身份主导了司法的走向。^[38]在张母案中，一家农村普通村民和一家有人当官（王氏大儿子）的家族发生命案诉讼，而且在社会公众依照传统惩罚观念认为被告人（王氏小儿子）刑罚轻缓，随后给予减刑和假释，提前释放，坐牢时间不长，经济赔偿太少，连个道歉都没有的情形下，^[39]舆论场的社会公众更会质疑当事人身份的悬殊在这其中对司法公正所产生的隐性影响，随之将案件演变为了两个阶层的对立。社会公众在此基础上进一步发挥想象力，试图把张扣扣之复仇行为与传统戏剧、文学作品中的复仇人物、侠义形象进行勾连。^[40]甚至以一种共情的带入感，将自己与以上角色进行互换，随着相应身临其境下情感认同、身份认同感知的产生，^[41]进而压缩、模糊了现实世界与作品创造的差异、传统礼俗社会与现代法治社会的代沟，将本案撕开了巨大的缺口，为母复仇、反抗权贵、官民冲突等直觉性、泛道德化的权利诉求随之进入。由于现实世界受到各种制度的约束，虚拟的舆论场便成为了每位民众“行侠仗义”“替天行道”的正义江湖场。包括当事人在内的社会群体把以往对司法不公、司法腐败、行财免责等公权力滥用的怨言、压抑感受以及司法公信力一直存在的“塔西佗陷阱”直接归属、汇聚、添附到了此案当中，通过意义放大凸显了案件的“制度性悲剧”，并且就此展开了正义与否的集体无意识想象。经过多元因素的汇合，最终意在化作撬动“免张扣扣一死”这一阿基米德式的支点。
　　事实上，如果由张扣扣案来透视整个社会结构的话，就会发现，传统复仇文化影响下的朴素正义观依然在当下潜移默化地影响着人们的行为。此案中的司法诉求和复仇文化氛围下的共情效应具有一定范围的社会普遍性，并非局限于单一案件、少数群体中，而作为一种具有一定普遍化的隐性社会结构很可能会直接性地或者间接通过影响政治权力的运作而对司法裁判产生某种潜在影响。^[42]

私力公权化了的制度性惩罚与私暴力复仇的冲突

复仇不仅作为一种文化传统，也作为一种传统习惯，随着社会的变迁，尤其是现代法治国家的建构，而逐步走向制度化的规训。同时，其制度化呈现的过程，也必然发生着民间习惯、传统记忆与国家法的相互形塑，在认知的改变下，私暴力复仇向公力救济中心主义的转变过程也就成为了一个在国家推动和民间自觉之合力下完成的重大工程。进而在现代社会逐步分化出私暴力复制度性惩罚的二元类型，一种是作为道德权利诉求的复仇，一种是以正式制度形式呈现的复仇。前者的正当性依然停留于传统伦理性层面，而后者则是得到了正式制度的支撑和国家强制力的保障。只有在制度性惩罚的统合下，其惩罚行为才不仅具备了伦理上的正当性，而且具备了法律上的正当性。这时的惩罚不再是一种私力救济，而是变为了一种私力公权化^[43]下的公力救济。在私转公的过程中，公民权利救济的内在结构发生了巨大的变化。公力救济否定的是私力救济状态中，以权利人的个人意志为导向的权利实现方式，并且以“委托—代理”的形式从抽象的意义上证明了它的合理存在。^[44]
　　但是，其实复仇的本质并没有发生变化，都是为了受到伤害之人的权益得到维护，加害之人得到应有的报应，只是方式发生了替换。不管是秋菊所讲的“讨个说法”，还是现代社会当事人所诉求的“司法正义”，其实都可以视作复仇的另一种面孔。这时，复仇观念其实出现了泛化的现象，复仇已经不限于个体私暴力行使而获得“心中的正义”，而是逐步扩大为了通过各种正式制度和非正式制度来实现预期的正义，其中诉讼制度则成为了重中之重的“复仇渠道”。换言之，复仇不再是其发生学意义上的原始血腥暴力样态，而是演变为了一种依托于制度主张诉求的价值吸收与功能替代，甚至可以说复仇已经被法律制度或司法制度所结构化，从而实现了复仇形式的社会变迁——从私暴力复仇转变为制度性惩罚。这种复仇方式的国家化又在一定程度上推动了社会问题的司法化，从而实现了司法场域和生活场域的程序化对接，而非个体与个体之间的暴力对抗和血腥相见。由于社会问题的司法化，复仇的私力形式也就变为了公力的刑罚执行。正如苏力教授所言：“事实上，即使今天，司法制度的基础动力主要还是人们的复仇本能，如果受害人或其亲人没有复仇意识，司法审判就很难启动，司法程序——即使有——也会完全不同。”^[45]
　　虽然私暴力复制度性惩罚都具有一定的威慑力，但这并非意味着二者之间不存在价值欲求上的位阶。其实，制度化的惩罚已经在现代法治话语中处于优位状态，表现之一即是二者的非兼容性。这种优位来自于制度性惩罚代表着一种新秩序的形成，这种新秩序不仅造就了社会的更有序状态，而且体现了国家主义对于个体公民以更低成本维护权益的人文关怀和安全义务。私人复仇行为的无序性很容易对社会秩序造成冲击，甚至威胁国家的正常治理。所以，国家将个人暴力的行使权统一收回，实现了暴力的垄断局面，转而通过合法暴力的行使来维护社会秩序，继而纠纷解决就具有了很强的国家主义立场。在现代法律结构中，私暴力的行使必须得到国家意志的明确授权才是合法的，最为明显的就是正当防卫和紧急避险。其实，现代法治的发展不仅使得私人复仇的权利收归国有，实现刑罚权的国家垄断，而且通过罪刑法定、罪责刑相适应等刑法原则和内容，完成了制度性惩罚的标准设定，换言之，复仇的标准不再是道德的多元标准，而是变为了规则性的单一标准。这种权力主体的转移和复仇标准的重构虽然契合了法治中国建设的内在需要，但是其同时也使得道德诉求和法治要求之间的罅隙进一步凸显。
　　而在中国传统社会，由于法制以及司法力量的不健全，再加以孝义文化的动力机制，国家允许有限度的私力复仇，可以在一定程度上弥补“司法公审”力量的缺陷，凝聚整个家族的和谐团结。这时，复仇不仅是一种生存的权利，而且更是相对于家族以“孝”为核心表现而存在的伦理性义务，甚至义务的属性色彩明显超过了权利意识，因为家族利益要高于个人利益，如果没有履行复仇义务，可能还会面临着各种方式的惩罚。^[46]但是随着国家司法主义的崛起，对复仇文化的规制则进一步表达出了礼法、忠孝、君权与父权之间激烈冲突的一面。^[47]特别是新中国成立以来，随着西方法律的移植，在正式制度层面，维护家族利益的法律制度消失殆尽，家族利益高于个人利益的正当性结构也就不复存在，进而法律对于复仇几乎是持有了一种完全否定的态度。^[48]梁治平先生将此称呼为“国法”取代“家法”的过程。^[49]如果把私暴力复仇的抗争方式看作是传统复仇文化的一种延续，那么其明显表达出复仇文化与现代法律的内在规定是背道而驰的。但是从伦理观念上讲，“为母复仇”这种类似意识形态的东西却未完全消除，甚至在社会上具有很大的潜在认同空间。只是绝大部分社会公众慑于法律的强制性惩罚而没有运用私暴力来达至复仇的目的。这就揭示出私暴力复仇与制度性惩罚背后存在的一个悖论：代表国家意志的显性法律结构和个体对于私暴力复仇的态度是存在差异的，前者几乎是持完全否定的一元态度，而个体由于礼俗秩序与法治秩序依据的不同，对于复仇的态度则是二元化的，既有伦理上的认同，又有国法上的禁止意识。所以，我们在解决纠纷时就会面临着传统伦理性复仇观念的历史延续性和纠纷解决标准之法治框架的当下性之间的困境。
　　这种困境集中体现在两种叙事话语的建构上。在张扣扣案中，传统媒体的官方态度与新媒体的民间舆论、专家学者的精英观念与社会公众的朴素正义形成了鲜明的对比，前者强调法治精神、禁止私暴力复仇，而后者则倡议“为母复仇”的伦理正当性。两个公共领域舆论场的形成，虽然不是整齐划一的观念表达，但是双方在各自市场都有巨大的人群支撑。同时，也就此塑造了两种不同的叙述方式，一种是法律所规制的“犯罪嫌疑人”形象，一种是民间话语所建构的“侠义英雄”形象，前者是主流法治话语下的形象塑造，而后者则是传统复仇伦理文化的因素促成。但是，法治话语的建构往往是一种更真实、更务实、更良性的理性展示，而“侠义英雄”的民间叙事往往是一种更戏剧性、更神话性、更伦理性的感性参与。两种话语之间存在一定的对抗性张力。
　　因为诉求主体往往以道德权利为核心思考标准，其追求之正义具有很强的一般性、高标准性和完美性，而以现行法律结构为依托的公力救济所实现之正义则具有浓厚的个案情境性、普通标准性和程序或证据的瑕疵性。换言之，当事人之正义追求与公力救济实现之正义很可能会处于错位的状态。司法供需错位往往是由于司法需求过剩或者司法有限主义而造成的，而司法需求过剩与司法有限主义的冲突又集中表现为供需错位。由于受到显性法律结构的约束，司法有限主义的一个表现就是司法法定主义，司法作为公权机关，其所有的职权必须要经过法律的授权。在司法一端处于稳定不变的前提下，那么引起供需错位的只能是司法需求过剩。如果运用结构主义的话语来加以理解就是，结构对于人类的行动具有促成和制约的双重作用，一方面其是人类能动性的促成因素，另外一方面其又是人类行动的限制性结构。^[50]换言之，当前司法公力救济的结构性存在也是具有双重性质，其一方面由于公力结构的强制力而具有了很强的保障性色彩，促进了维权行动的进程，但是，又由于其结构的固定性、制约性，而造成了其在进行权利救济时的非灵活性缺陷，这种制度供给与需求的偏差最终使得司法正义与社会正义难以达到完满契合的状态，但是社会公众往往意识不到或有意忽视其中的缘由。
　　如果以现代法治框架为参考标准，那么这种司法供需错位对于法律结构来讲，就是诉讼本身的固有缺陷或“原罪”，也是我们选择司法解决纠纷时必然承受的一定代价。但是对于当事人来说，则可能意味着司法制度的失效。这种失效并不是原旨意义上制度本身的局限造成的，而是当事人以及社会公众在司法输出之产品没有达到其预期效果时，对司法没有充分认知和理解情境下的一种自我推定，这种认为制度失效的假定则可能会将私力救济作为代替品。事实上，也正是这种公力救济之利益调整功能的限制，在一定程度上成为了张扣扣私暴力复仇的刺激性因素。但是，最为尴尬或棘手的是，在复仇者或潜在支持私暴力复仇者看来，这种失效的推定标准不是以显性法律结构为准，而是以隐性社会结构为据。
　　三、隐性社会结构对司法裁判的影响及其限度
　　虽然，只有在特定的司法知识条件下，法律话语才能有效展开并发挥作用。^[51]但是即使当事人具备了司法知识的前提条件，其也有可能故意策略性地抛弃或者遮蔽对其不利的法律话语，而是转身寻求对其诉求有利的其他话语。正是因为法官和民众所共享的司法知识存在很大的错位，从而在一定程度上促使包括情理、道德、文化等在内的非正式社会规则成为了争夺的司法资源，由此来证明自身诉求的合法性和合理性，进而期待获取一种符合自身利益（减轻或者免除责任）的司法产品。^[52]换言之，现代社会的诉讼不是一个简单的服从秩序的公共活动，而是一种经营秩序的竞争行为，这在热点争议案件当中尤其明显。张扣扣案所引发的蕴藏于共同记忆中的“为母复仇”文化，虽然为其行为提供了一定的传统道德权利诉求上的正当性，但是这种传统上的内生型道德权利与外生型的现代法治观念之间已经出现了严重的不契合状态。法官可能会努力试图在传统观念与现代制度之间、民众诉求与法律规则之间找到可以互相转化的契机或开放结构，但也可能会作出相反的否定性努力。
　　虽然，只有在特定的司法知识条件下，法律话语才能有效展开并发挥作用。^[53]但是即使当事人具备了司法知识的前提条件，其也有可能故意策略性地抛弃或者遮蔽对其不利的法律话语，而是转身寻求对其诉求有利的其他话语。正是因为法官和民众所共享的司法知识存在很大的错位，从而在一定程度上促使包括情理、道德、文化等在内的非正式社会规则成为了争夺的司法资源，由此来证明自身诉求的合法性和合理性，进而期待获取一种符合自身利益（减轻或者免除责任）的司法产品。^[54]换言之，现代社会的诉讼不是一个简单的服从秩序的公共活动，而是一种经营秩序的竞争行为，这在热点争议案件当中尤其明显。张扣扣案所引发的蕴藏于共同记忆中的“为母复仇”文化，虽然为其行为提供了一定的传统道德权利诉求上的正当性，但是这种传统上的内生型道德权利与外生型的现代法治观念之间已经出现了严重的不契合状态。法官可能会努力试图在传统观念与现代制度之间、民众诉求与法律规则之间找到可以互相转化的契机或开放结构，但也可能会作出相反的否定性努力。
　　那么这种隐性社会结构到底对司法裁判会产生何种影响？总体而言，隐性社会结构可以在案件之规范与事实的等置匹配过程中，对案件事实的认定、法律的适用、量刑的裁量等维度发挥着潜移默化的作用。^[55]当显性法律结构，尤其是刑法结构与案件事实匹配度较高的情形下，隐性社会结构的介入空间就会大大缩减，特别是在定罪部分，如果犯罪构造认定不具有开放性，那么隐性社会结构在犯罪构成中的影响力度就微乎其微，这在张扣扣案中体现得淋漓尽致。不管是公诉机关还是社会公众，甚至是代表张扣扣利益维护者的辩护律师，都几乎认定了张扣扣的故意杀人罪，但是这并不意味着，隐性社会结构不能从量刑维度进入，从而影响司法裁判的量刑结果，也并不代表着法官在实际的裁判中不会将复仇文化所引发的共情效应视作裁量空间的影响因素。隐性社会结构可以通过死刑案件的法律开放结构来加以影响，具体而言，就是影响对“犯罪情节特别恶劣”“罪行极其严重”及“如果不是必须立即执行”等刑法相关死刑条文规定的一般意义解读，以及具体案件事实中的内容建构。^[56]只有将具体隐性社会结构纳入考量，才能真正最终决定“犯罪情节特别恶劣”“罪行极其严重”及“如果不是必须立即执行”等内容的语境化法律意义。在张扣扣案中，法律结构对于张扣扣之复仇的态度和社会公众对其态度存在一定的紧张关系，这种紧张关系尤其体现在死刑立即执行的是否适用上。其实，这也是张扣扣之律师进行辩护的基本进路和策略选择。^[57]辩护律师在扩大辩护场域的基础上，将辩护的司法场域延展到了庭外社会场域，试图通过复仇的文化符号得到社会公众的共情，将案件事件化来改变司法场域中的力量结构，然后再通过“公众判意”这一中间装置来作用于司法场域中的法官裁决。从现实的效果来看，正如文章第一部分所述，两步走战略中的第一步已经实现了，张扣扣得到了很多社会公众的同情和惋惜，复仇文化下的共情效应甚至呼吁免除死刑，但是第二步在面对显性法律结构以及司法系统的考量时，其影响力度依然是有限的。
　　就张扣扣案之定罪和量刑的最终裁决结果来看，隐性社会结构对于定罪的改变并未产生作用，但是对于量刑方面可能存在两种情况：一是隐性社会结构的介入并未产生影响；二是隐性社会结构的介入对量刑裁量产生了影响，但是即使对其从轻处罚，在司法者自由裁量之后，其对量刑所带来的影响力度依然并未改变适用死刑（立即执行）的决定。之所以会出现这种影响格局，一般而言，取决于隐性社会结构、显性法律结构以及司法系统的基本属性与稳定状态。具体而言，大体有如下四点原因：第一点原因整体诠释了关于隐性社会结构对定罪和量刑的第一种可能影响；第二点原因解释了隐性社会结构对定罪的影响情形；第三点原因再次揭示了隐性社会结构对量刑存在的第一种可能情形；第四点原因具体论证了隐性社会结构可能对量刑产生的第二种影响情形。
　　第一点原因，张母案所引发的隐性社会结构与张扣扣案之间不存在法定结构上的因果关系。有两种可能不存在法定因果关系的情形：一种是经过法定程序查明，张母案不存在被告人顶替、司法不公、司法腐败等问题，直接从司法程序上排除了前案和后案的法定关联。从汉中市中级人民法院和陕西省高级人民法院驳回申诉通知书以及最高人民法院作出的张扣扣死刑复核裁定书来看，属于这种情况的可能性比较大；^[58]第二种是法官从内心根据自身经验和法律知识推定二者之间不存在法定因果关系。换言之，在张扣扣案中，其母亲一案的处理结果与此案并无法律上的因果关系，即使假定前案的处理存在司法腐败、司法不公的问题，在法律上这也并不能成为张扣扣行凶复仇的正当性理由，只能归依于另外法律关系的范畴；即使“为母复仇”在道义上是可容忍的行为，具有强烈的可理解性和可宽容性，但是其毕竟只属于道德上的因果关系，不能将其捆绑到一起思考。司法者如果持有如此判断，其思考路径很可能就是：张母案与张扣扣案无法定因果关系，也就无须考量前案对后案之罪行、量刑的影响，单单只考虑后案的犯罪情形即可。在此基础上，也就可以得出前案所引发的隐性社会结构并未对司法裁判产生影响的结论。
　　第二点原因，张扣扣案在定罪构造上形成了超稳定法律结构，不具备隐性社会结构介入的空间。首先，就本案涉及到的证据而言，不仅有一审、二审开庭审理中经质证确认的作案工具尖刀、菜刀、自制汽油燃烧瓶等物证，打捞记录、银行取款凭证、机动车登记证书、陕西省汉中市南郑县人民法院刑事附带民事判决书等书证，亦有鉴定意见、现场勘验、检查、提取、指认、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据，^[59]已经形成了完整的证据链条，故意杀人之事实非常明确。其次，此案涉及到的故意杀人罪是法律结构中的封闭性结构，并非像非法经营罪、寻衅滋事罪等具有一定的开放性结构。其既没有“天津大妈摆摊射击案”中对于“非法持有枪支罪”之前置行政规范标准的争议；^[60] 也没有“深圳鹦鹉案”中对于人工驯养繁殖的鹦鹉是否属于刑法所规定的“珍贵、濒危野生动物”以及是否从实质上真正侵害或者威胁了珍贵、濒危野生动物资源的质疑；^[61]更没有“大学生掏鸟窝案”中对于《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之“情节严重”规定上的知识专断批判空间。^[62]最后，故意杀人罪是社会公认的自然犯，而非立法者的单方建构，具有较强的历史延续上的伦理否定基础。同时，其亦是侵犯人身权利中危害最大的犯罪。刑事案件中的社会危害性衡量依然是案件性质的核心判断标准之一。其主要功能是为刑事裁判过程中的裁判规范及裁判事实的建构提供价值定位，也就是为裁判规范法源之间如何整合配置提供价值引导，继而完成社会主流价值及刑法核心价值在具体案件裁判中的实践重构。^[63]由于以上原因而形成的这种超稳定的法律结构，稳定性极强，封闭性极好，几乎不具备再解释、可辩驳的空间。换言之，张扣扣故意杀人罪的法律意义之重构的空间基本不存在，隐性社会结构也就没有介入加以影响的契机。
　　此外，还可以运用场域理论来加以理解。艾尔弗雷德·马库斯（Alfred A. Marcus ）与马克·安德森（Marc H. Anderson）依据场域结构化的强弱程度区分了强场域（strong fields）与弱场域（weak fields）。他们认为在强场域中，规范是如此强大乃至形成了韦伯（Max Weber）所讲的“理性铁笼”，参与者几乎没有选择的空间，必须遵守相应的规则。这样的场域已经完全“结构化”，参与者对于涉及到的权利、责任和关系有着稳定的理解，并且分享着共同的参考框架。在此情形下，强场域形成了自己的“主导结构”；而在弱场域或者新兴场域中，权利、责任和关系尚处于模糊状态，参与者有相当大的回旋余地去说服主要的利益相关者来推行一种他们自认为理所当然的关系与秩序。^[64]具体到张扣扣案，关于私暴力复仇的故意杀人罪定性，基于以上论及的原因，则属于一种犯罪的强场域，已经被现代法律制度深深地结构化，无罪或彼罪辩护的回转余地几乎丧失殆尽。
　　第三点原因，在司法实践中，法官之角色并不能单一地归依于裁判者，其同时扮演着治理者的角色，并归属于在分割治理格局中承担一定治理功能的司法治理。司法者在作出决策时往往会以“裁决引起的可能后果”作为重要的衡量因素，^[65]因此，判决可能引发的社会效应及其风险，也会让司法者保持一种司法克制的态度。如果法院支持部分社会公众在普遍“民怜”情绪下的轻刑化诉求，那么法院则可能考量如此判决的社会信号示范效应以及私暴力复仇效仿行为所导致的司法压力与系统性社会维稳风险。而且，在法律制度的有限空间里寻找出社会公众关于社会道德权利诉求的制度性依据，其实也是一个高度冒险的工作，特别是在社会舆论出现分歧，并未形成绝对压倒性公众判意的情形下，严格按照既往的审判思维进行裁判恰恰对于司法者来说就是最不违背职业风险的行动。职是之故，在社会导向作用的制约下，司法者可能也不敢冒险发出有风险的信号示范——不判张扣扣死刑（立即执行）。其实，本案中私暴力复仇与“于欢案”“昆山龙哥案”中正当防卫的法定豁免不同，从裁决结果上来看，这也形成了鲜明的对比：国家逐步放宽对于即时性正当防卫的认定，凸显个人权利在正当防卫中的保护力度，但是也更加积极否定了非法定的私暴力复仇行为。同时，司法判决作为官方话语表达的一种重要“公共产品”，其对于民间话语的瓦解、导引具有重大的功能，国家也需要借助此类典型案件来重塑法治秩序和社会公众的守法观念，弘扬社会主义核心价值观，表达出国家的价值取向。以此来消解把张扣扣视为“侠义英雄”的民间话语叙事，从而为全社会树立起整体的法治追求和理想信念，消除因社会公众对私暴力复仇的同情式理解所产生的对法治建设的减缓作用。^[66]
　　第四点原因，作为最高刑罚的死刑与罪行之间并非一一对应的配置关系，从而也就在一定程度上有可能遮蔽了隐性社会结构对于司法裁判的影响，导致前者对于后者影响的非外化显现。前后两案件虽然无法律上的法定因果关系，但是可能有司法者认为具有量刑上的酌定因果关系（宽恕理由），这属于法官自由裁量的范围，即使是“弱意义上的自由裁量”^[67]。试想下，如果没有张母案的存在，只有后边的张扣扣杀人案，那么其被判处死刑（立即执行）可能是毋庸置疑的，但是只要前案与后案有一定关联，即使不是法定的因果关系，其可能也会多多少少地影响到后案的量刑部分，因为这涉及到张扣扣的作案动机、罪恶程度等因素的判断。但是，与其说是前案对于后案的影响，不如说是前案所引发的、形塑的隐性社会结构对于张扣扣案之量刑的影响。因为张扣扣案的量刑处于一种上文提及的弱场域状态，法官具有很大的自由裁量空间，但并非是一种绝对的量化状态。但是，随之而来的则是更为棘手的难题：隐性社会结构对于后案量刑的影响程度如何判断？由于涉及到人之生命的价值，是否可以像经济学那样换算成相应的砝码进行计算？上至封顶的刑罚由于不能再继续加刑，所以刑罚和罪刑就无法一一对应，罪行可以无限增加，而刑罚却可以在升到最高后停止增长，那么死刑作为最高刑罚的适用空间又该如何掌控？这时的刑罚从轻、减轻是否意味着一定可以跳出死刑（立即执行）的惩罚范围？而这都成为了本案重要的争议点，对此业界都有各自不同的立场和价值判断，如何论证也是众说纷纭。
　　为了论证上述隐性社会结构可能对量刑产生影响的结论，本文尝试性地阐释一种与此相契合的解说。^[68]如下图所示，随着X轴罪行的增加，Y轴的刑罚程度也会相应增加，但是当罪行增加至C点（刑法所规定之死刑罪名下的罪行之一）时，刑罚就达至了最高点D，亦即死刑（立即执行），至此之后，即使罪行再怎么增加（比如从C点到B点、A点），刑罚也只能与E点保持在一条线上，或者是与X轴保持平行，换言之，从程度上而言，死刑立即执行作为最高的惩罚，其在罪行不同的情形下（比如C点、B点、A点），却都可能适用。但是，司法裁判在表达死刑适用之罪行结构时却使用了抽象的表达：主观恶性极深，犯罪情节特别恶劣，手段特别残忍，社会危害性极大，后果和罪行极其严重。^[69]这就造成了罪行的量化难题以及罪行和刑罚之间不能形成一一对应的可视化配置关系，而可能是多对一的非可视化关系。试想，如果杀两个人被判死刑（立即执行），那么同样情况下杀三个人更应该被判处死刑（立即执行），实际上这中间有“一个人被杀之罪行下的量刑”被掩盖起来了，亦即上述的抽象罪行认定在两个人被杀时可以如此表述，在三个人被杀时也可以如此表述，如果中间涉及到隐性社会结构的介入而影响到了罪行的认定，或者继而间接影响到了量刑，也就会被遮蔽了，单从判决书的抽象表述中是难以判断的。比如因为隐性社会结构的影响，罪行由以前的B点减到了B''''''''点，但是量刑并未发生变化，都是死刑（立即执行），至于罪行从B点减到了B''''''''点的情形，由于罪行的抽象表达，其也不会得以体现在与量刑的对应上。只有在罪行从C点减到了C''''''''点时，由于刑罚从死刑降至徒刑，才可能凸显出因隐性社会结构的介入而影响到了最终的量刑情形，因为从D点到F点这一段刑罚的差距是明显可视的。具体到张扣扣案，很可能由于隐性社会结构的影响，司法者对于其罪行的内心认定从杀3人降至杀2.8人甚至2.5人，但是，不管是2.8人还是2.5人所对应的刑罚都是死刑（立即执行），这中间所减的0.2人或者0.5人背后的罪行或者量刑都被遮蔽了，并未以一种外化可视、可感的方式得以呈现，但是仍不能据此否认隐性社会结构对于司法裁判实际上所产生的影响。从而这也就解释了笔者在上文所讲到的，根据罪行、量刑认定的自由裁量空间，此案中的隐性社会结构很可能会成为法官在量刑裁量操作中的宽恕理由，但是适用宽恕理由之后仍然不能低于量刑幅度的最高刑罚。罪行与刑罚配置关系
　　（图略）
　　罪行与刑罚配置关系
　　综上，透过张扣扣案可以发现，即使承认隐性社会结构对于司法裁判的影响，但是其影响力度依然是有限的，显性法律结构依然是司法裁判过程的核心运作性依据，具有独立的裁判规范地位，不管是在大小前提的建构过程中还是裁决结果的生成中，其法源地位是不可撼动的；而隐性社会结构只是辅助性依据，不具有独立的法源地位，其需要依附于显性法律结构，只是在自由裁量的范围内起到调节法律规范正义与个案正义的功能。对于此结论，同类案件具有一定的延展性，但这并非意味着隐性社会结构在其他非类似案件结构中也起到相同的作用。因为，复仇文化作为隐性社会结构因素，随着案件结构的具体变化，也具有很强的易变性、不稳定性。这种特性在一定意义上也表明了此类同质结构对于司法裁判之影响力度的不稳定性。就现实的司法经验来看，关于“隐性社会结构对于司法裁判会产生如何程度的影响”这一问题，必须放到具体的案件结构中来回答，否则都可能只是一种脱离了司法日常现实的纯粹逻辑推演。因为在法治的日常实践中，隐性社会结构对于司法裁判的影响是综合作用的，而不是学术研究中相关变量控制下的单一进路，即使是单一因素在此案中获取的影响因子，在其他非类似案件中也有可能会发生权重变化，更遑论多种非同质的社会结构因素共同作用下的同时变化情形。
　　四、隐性社会结构与显性法律结构、司法裁判的调和机制
　　德国社会学家埃利亚斯（Nobert Elias）认为，现代社会对暴力的独占能够实现人的自我强制，促进束缚个人的行动链条和人与人之间相互依赖的增长，以及促进法律与规范的持久控制和法律秩序建立的普遍性。^[70]而且这种暴力机制可以通过惩罚的典型样式向社会传达出一种信号，依靠国家暴力的威慑力从而禁止私暴力复仇的行为。大多数人由于生物本能的趋利避害，会自动放弃私力复仇的想法，转而积极寻求公力或者社会救济的维权方式。但是，总有少数人会把这种暴力的威慑力和惩罚力抛在脑后或不顾一切的甘愿承担后果，因为其可能认为复仇的快意与恩怨了结的收益相对于金钱的赔偿、自由的限制、生命的剥夺成本来说，已经足够值得了，张扣扣就属于少数中的一份子。现代法律虽然给予私暴力复仇否定性的评价，但是张扣扣私暴力救济的悲剧也呈现出值得现代法律结构以及司法系统进行反思的一面。
　　就张扣扣案所承载的制度和文化而言，首先，私暴力复仇作为一种实现“预期正义”和表达某种价值追求的方式；其次，它具有挑战正式制度的功能，因此可以揭露出制度中存在的问题；最后，它有可能重申和强化了社会中某种潜在流行或遗存的道德文化。^[71]换言之，面对私暴力复仇的诉求以及隐性社会结构与显性法律结构冲突的存在，如何通过显性法律结构制度化地识别、吸收以及实现这些权利诉求和价值表达；如何尝试通过制度化的方式来发现法律结构的内在缺陷，实现制度内的自我纠正与完善；如何通过司法正义适度引导社会正义，通过司法判决塑造公众法治观念，达至司法正义与社会正义的互惠，则是亟待解决的难题。实质上，司法在回应社会道德权利诉求时，其实就是在担负着为社会进行“道德立法”的角色。^[72]换言之，司法在回应社会中实际上承担着规则整合和道德重塑的使命，并且要不断地在法律系统和生活世界之间达成某种调和。如果这个过程能够通过转介机制实现与既有法律结构的良好融合，那么司法权力的实际运行本身也就具有了正当性。而司法是否有能力实现社会道德权利诉求与既有法律体系的良性融合则是问题之核心，对于这一问题的回答不仅取决于司法回应能力的大小以及回应力度，而且其预设了司法回应社会道德权利诉求的必要性，同时，这种必要性在遭遇司法作出否定性评价时，必须要建立在谨慎的基础之上，而且回应过程要受到整个法律结构的刚性约束和法治原则的柔性制约。具体而言，笔者提出如下三点调和机制，希冀借此案对现行的文化观念和制度结构进行反思，实现隐性社会结构和显性法律结构、司法裁判的调和。
　　第一，通过多主体协同，发挥诉源治理的功能，推动治理工作向纠纷源头防控延伸。诉源治理是一种事前防御的思维方式，其意在将潜在发生的显性法律结构与隐性社会结构的冲突进行事前的治理，其不是在“节流”，而是达至一种“防范于未然，化风险于无形”的“去源”状态。尤其是在基层社会治理中，诉源治理需要充分利用多元联动纠纷解决机制，由单一公力治理的模式走向公私合作的治理模式，实现公力和私力之间的多主体协同共治。如果只是站在一种包容性、非封闭性的国家主义立场上，把司法作为一种协同治理的主体看待，那么其必然具有制度供给不足的时刻。但是，如果能够引入具有一定资源的私主体参与治理，赋予其一定的自由裁量权，在司法主体的规范性导引下必然会促使社会风险的化解和治理的优化。^[73]同时，在多方主体合作下完善刑事被害人救济制度，实现物质、心理、精神的多管齐下，进而重点从源头上消解复仇的心理结构，驱除怨恨，化解纠纷，防止矛盾的扩大以及张扣扣类私暴力复仇悲剧的重演。
　　第二，挖掘显性法律结构、司法裁判对于隐性社会结构的反向形塑作用，通过司法正义、司法裁判引领、启蒙社会法治观念，弘扬社会宽恕文化，整合社会共识，弥合价值分歧。^[74]渐进地促使社会公众的刑罚观念从带有强烈血腥色彩的私暴力复仇，向具有温和刑罚心理色彩的报应刑和目的预防刑转变，改变以往“杀人一定偿命”的朴素正义观。让社会公众意识到现在的刑罚具有很大的前瞻性，其主要着眼于对将来的影响，以社会防御为目的。^[75]同时，提醒社会公众目的和手段的比例关系，不能一味地追求“偿命”的目的，而忘记了现代法治社会对于私暴力手段的容忍限度。创造条件来鼓励、引导当事人通过制度化的方式来实现自身的维权护益诉求，从而助益于私力复仇的节制，避免历时性的极端私暴力救济。
　　第三，司法部门要及时回应社会，促进司法信息公开，消解社会公众对于案件所产生的简化叙述逻辑和感性的、勾连式的民粹想象。司法部门在查清案件不存在司法不公、司法腐败等问题时，应该及时向社会公布复查结果，而不只是单向当事人送达驳回申诉通知书，也不只是通过司法裁判加以模糊而非精确的定性表达，司法者要有勇气对当事人和社会的质疑给予正面的回应。因为社会转型带来的社会结构开放，要求司法增强司法产品的社会效益，回应社会在一定程度上可以夯实司法制度的社会基础。但是，在回应社会的过程中，司法者也要处理好司法回应社会之能力实施和回应力度之理性拿捏的关系，必须将司法回应之需求侧和供给侧同时加以考量。^[76]一方面，司法回应社会要“力所能及”“量力而行”，而不是“力所不及”的全部回应；另一方面，对于自身回应能力不足之处，也要逐步提升自身的回应能力，尽力而为，消除社会对于司法的质疑，提升司法之公信和权威。从而弥合司法与社会之间的罅隙，实现司法与社会之间的互相理解与接受。社会通过理解司法自身的有限性，从而避免对司法需求过剩而产生供需错位；而司法也要理解社会诉求的多样性和复杂性，进而避免机械形式主义的回应，最终达至司法与社会的融洽相处。
　　五、结语
　　在中国传统社会，由于深受儒家复仇伦理文化的浸染，私暴力复仇基本可以得到赦免。“以直抱怨，以德报德”^[77]是儒家容忍私暴力复仇行为的命题表达，很多历史上的复仇型案例也都是“儒法合一”治理体系下的典型产品，但是办理此类案件的文化基础在现代法治社会中逐步被消解了，其生发的制度性土壤和空间也被大大压缩。即使面临着残存的复仇文化诉求，私暴力复仇的文化因素考量在现代社会也已经被技术理性和司法精英内化隐藏或者隐性换算为一种在司法资源配置和财政支出上以经济合理性为主导的治理成本。^[78]
　　复仇虽然具有浓厚的人性基础和生物学本能，并且由此创造了一种博弈论意义上合作式的互不侵犯。^[79]但是这种非制度性的私暴力一旦付诸实施，其将导致的必然是双方或者多方的俱败和悲剧，仅此案就涉及四条人命，这也是为什么王家二儿子在张扣扣被执行死刑以后依然高兴不起来的原因。随着私力公权化的推进，公力救济成为了私人复仇的正式渠道，制度化的惩罚恰恰是文明化了的产物。在当下法治框架内，这套制度化的惩罚方式之所以能受到普遍接纳和适用，其中很大的原因就在于其彰显和契合了人类复仇的人性要求和本能驱使。马基雅维利（Niccolò Machiavelli）虽然讲到，世界上有法律和武力两种斗法，一种是文明的，一种是野蛮的，但是因为前者常常存在不足，所以诉诸后者有时候成为必然。^[80]但是，随着法律制度的完善、司法能力的提升，诉诸后者的必然性在迅速衰减，经过法定程序或者授权的制度性惩罚已经和法律结构融为一体。
　　就隐性社会结构对于司法裁判的影响而言，其虽然可能通过作为显性法律结构如何理解、适用的竞争性因素以及可能产生的社会效应而产生一定的影响，但是也有很大的限度，这其中的原因则是多元的。最为重要的则是司法者为了维护法律内部结构的稳定性以及整个社会系统的健康有序。
　　最后必须承认，本文只是笔者基于一定的材料信息，立足于现实主义立场上的推测性解读，也只是可能情形中的一种版本而已，因为功能主义大师莫顿在提出显功能之外，还阐释了隐功能的存在。^[81]对于隐功能的把握由于研究对象的缺陷以及法官逻辑推理的隐蔽性，在很大程度上是无法还原其本来面目或者“后台”运作的。由此，我们的研究路径更倾向于逆推法，通过裁决结果（作为结果的司法判决）来逆向推理出司法者的裁决过程（作为过程的司法判决），同时考量司法者决策时身处的制度环境和社会环境，将隐性社会结构和显性法律结构的影响进行视域融合。但是这并非意味着本文的研究是无意义的，其恰恰为我们理解张扣扣类案件提供了一种现实性、结构性视角。从方法论上而言，本文最大的启示在于：以一种现实主义的立场来研究司法个案，并非一定得出法律规范在司法裁判中处于边缘地位的结论，在特定的案件结构下，经验性的研究恰恰有时可以为法官的规范选择、规范约束提供社会科学的知识支撑。